2002-2010年司法考试民法学历年真题解析——单项

http://www.verynan.com 2011-08-03 10:59 十分教育网

  一、单项选择题

  (2010年)

  1.下列哪一情形下,乙的请求依法应得到支持?( )(2010年卷三单选第1题)

  A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

  B.甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

  C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿

  D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

  【答案】C

  【考点】民法的调整对象

  【解析】《民法通则》第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。据此可知,并不是所有的社会关系都属于民法调整的对象。

  选项A、D错误。“应允同看演出”与“承诺陪同旅游”都属于道德范畴,不属于民法的调整对象,受道德调整。

  选项B错误。甲只是向乙转述一下听闻,乙作为成年人应该自己判断该信息的真伪,自己承担擅自依照该信息行事而产生的风险,乙不享有对甲法律意义上的请求权。

  选项C正确。夫妻之间对出轨导致离婚的补偿协议,符合民法中意思自治的原则,该协议有效,乙依照协议约定主张的请求权能得到支持。

  2.甲十七岁,以个人积蓄1000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具,市价约100元。事后,甲觉得道具价值与其价格很不相称,颇为后悔。关于这一买卖,下列哪一说法是正确的?( )(2010年卷三单选第2题)

  A.买卖显失公平,甲有权要求撤销

  B.买卖存在重大误解,甲有权要求撤销

  C.买卖无效,甲为限制行为能力人

  D.买卖有效

  【答案】D

  【考点】民事行为的效力

  【解析】选项A、B错误。在拍卖会上购买商品是价高者得,购买价格与商品的实际价值不相符是很平常的事,也是众所周知的事。因此,不存在显失公平或重大误解的情况。

  选项C错误,选项D正确。《民法通则》第12条第1款规定,十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。其中,“与其年龄、智力状况相适应”,是从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力水平能否理解其行为,并能预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。17岁的甲是限制民事行为能力人,在慈善拍卖会上以1000元的个人积蓄拍得价值100元的表演道具,是与其年龄、智力状况相适应的,因此该行为有效。

  3.甲十五岁,精神病人。关于其监护问题,下列哪一表述是正确的?( )(2010年卷三单选第3题)

  A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友

  B.监护人可是同一顺序中的数人

  C.对担任监护人有争议的,可直接请求法院裁决

  D.为甲设定监护人,适用关于精神病人监护的规定

  【答案】B

  【考点】监护

  【解析】选项A错误。《民法通则》第16条第4款规定,没有近亲属或关系密切的其他亲属、朋友担任监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护。

  选项B正确。《民通意见》第14条第2款规定,监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。

  选项C错误。《民通意见》第16条规定,对于担任监护人有争议的,应当按照民法通则第16条第3款或者第17条第2款的规定,由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理。

  选项D错误。《民通意见》第13条规定,为患有精神病的未成年人设定监护人,适用民法通则第16条(关于未成年人监护)的规定。

  4.根据我国法律规定,关于法人,下列哪一表述是正确的?( )(2010年卷三单选第4题)

  A.成立社团法人均须登记

  B.银行均是企业法人

  C.法人之间可形成合伙型联营

  D.一人公司均不是法人

  【答案】C

  【考点】法人

  【解析】选项A错误。社团法人相当于中国法律中的企业法人、事业单位法人和社会团体法人。《民法通则》第50条第2款规定,具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。据此可知,并不是成立所有社团法人都需要登记。

  选项B错误。中国人民银行就不是企业法人,而是机关法人。

  选项C正确。《民法通则》第52条规定,企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。此是合伙型联营的规定。

  选项D错误。一人有限责任公司就是法人。

  5.某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲,出价40万元,甲拒绝。乙对甲说:“我有你贪污的材料,不答应我就举报你。”甲信以为真,以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力,下列哪一说法是正确的?( )(2010年卷三单选第5题)

  A.存在欺诈行为,属可撤销合同

  B.存在胁迫行为,属可撤销合同

  C.存在乘人之危的行为,属可撤销合同

  D.存在重大误解,属可撤销合同

  【答案】B

  【考点】可变更、可撤销合同

  【解析】选项A错误。本题当事人没有故意隐瞒真实情况,诱使或误导对方基于此作出错误的意思表示是,所以不是欺诈行为。

  选项B正确。《合同法》第54条第2款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本题中乙以检举揭发甲贪污为由对甲进行威胁,应认定为存在胁迫行为,该房屋买卖合同属于可撤销合同。

  选项C错误。甲虽然是不得已而将自己的房屋卖予乙,但是因为受到了乙的胁迫,而不存在处于危难处境的情况,因此,不属于乘人之危的情况。

  选项D错误。重大误解是基于重大错误认识而实施的意思表示。本题中甲不存在重大错误认识,不属于重大误解的情况。

  6.甲将一辆汽车以15万元卖给乙,乙付清全款,双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后,向甲表示愿以18万元购买,甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙,要求判令汽车归己所有,并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属,下列哪一说法是正确的?( )(2010年卷三单选第6题)

  A.归乙所有,甲、丙应赔偿乙的损失

  B.归乙所有,乙只能请求甲承担赔偿责任

  C.归丙所有,但甲、丙应赔偿乙的损失

  D.归丙所有,但丙应赔偿乙的损失

  【司法部答案】A

  【网校答案】无

  【考点】一物二卖

  【解析】《物权法》第23条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。第24条规定,船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。本题中甲乙之间的买卖因没有完成交付,所有权没有转移。即使丙知道甲乙之间的交易,但甲对汽车享有完全的所有权,依然有权再次处分。甲将汽车交付给了丙,并办理了过户手续,该汽车的所有权归丙,且只有甲应当对乙承担违约责任,赔偿其损失。

  7.红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房,约定建成后按投资比例使用,但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此,下列哪一说法是错误的?( )(2010年卷三单选第7题)

  A.该楼发生的管理费用应按投资比例承担

  B.该楼所有权为按份共有

  C.红光公司投资占50%,有权决定该楼的重大修缮事宜

  D.彩虹公司对其享有的份额有权转让

  【答案】C

  【考点】共有

  【解析】选项A说法正确。《物权法》第98条规定,对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

  选项B说法正确。《物权法》第103条规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

  选项C说法错误。《物权法》第97条规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。

  选项D说法正确。《物权法》第101条规定,按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

  8.北林公司是某小区业主选聘的物业服务企业。关于业主与北林公司的权利义务,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第8题)

  A.北林公司公开作出的服务承诺及制定的服务细则,不是物业服务合同的组成部分

  B.业主甲将房屋租给他人使用,约定由承租人交纳物业费,北林公司有权请求业主甲对该物业费的交纳承担连带责任

  C.业主乙拖欠半年物业服务费,北林公司要求业主委员会支付欠款,业主委员会无权拒绝

  D.业主丙出国进修两年返家,北林公司要求其补交两年的物业管理费,丙有权以两年未接受物业服务为由予以拒绝

  【答案】B

  【考点】物业服务合同

  【解析】选项A错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定, 物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,应当认定为物业服务合同的组成部分。

  选项B正确。第7条规定,业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费,物业服务企业请求业主承担连带责任的,人民法院应予支持。

  选项C错误。第8条第2款规定,物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的,人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。

  选项D错误。第6条规定,经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。

  9.某郊区小学校为方便乘坐地铁,与相邻研究院约定,学校人员有权借研究院道路通行,每年支付一万元。据此,学校享有的是下列哪一项权利?( )(2010年卷三单选第9题)

  A.相邻权

  B.地役权

  C.建设用地使用权

  D.宅基地使用权

  【答案】B

  【考点】地役权

  【解析】地役权是指利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的权利。本题郊区小学为方便地铁乘坐才借地通行,不是最基本的通行便利,因此双方之间是关于地役权的约定。

  10.辽东公司欠辽西公司货款200万元,辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同,合同签订后,辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款,故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第10题)

  A.属于行使抵押权

  B.属于行使动产质权

  C.属于行使留置权

  D.属于自助行为

  【答案】C

  【考点】留置权

  【解析】《物权法》第230条规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。第231条规定,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。法律对企业之间的留置规定较为宽松,不要求留置的动产和债权属于同一法律关系,因此本题应选C.

  11.张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同,双方在甲地谈妥合同的主要条款,张某于乙地在合同上签字,李某于丙地在合同上摁了手印,合同在丁地履行。关于该合同签订地,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第11题)

  A.甲地

  B.乙地

  C.丙地

  D.丁地

  【答案】C

  【考点】合同签订地

  【解析】《合同法解释二》第4条规定,合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第5条规定,当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。本题中,双方当事人并没有约定合同签订地,张某首先在乙地签字,李某后来于丙地在合同上摁了手印,李某的摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力。因此,后签字的李某的签字或者盖章的地点即丙地为合同签订地。

  12.甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕,丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件,并指使丁假借订货与甲接洽,报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约,丁随即终止与甲的谈判,甲因此遭受损失。对此,下列哪一说法是正确的?( )(2010年卷三单选第12题)

  A.乙应对甲承担缔约过失责任

  B.丙应对甲承担缔约过失责任

  C.丁应对甲承担缔约过失责任

  D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任

  【答案】C

  【考点】缔约过失责任

  【解析】《合同法》第42条第(一)项规定,当事人在订立合同中有假借订立合同,恶意进行磋商的情况,给对方造成损失,该当事人应当承担损害赔偿责任。此是关于缔约过失责任的相关规定,根据该规定可知,只有合同一方当事人在订立合同过程中的行为导致另一方的损失的,该方当事人承担损害赔偿责任。本题中乙和丙不是与甲签订合同的当事人,不承担缔约过失责任。丁假借订货与甲接洽,报价高于丙以阻止甲与丙签约,即属于假借订立合同,恶意进行磋商的情形,丁应当对甲承担缔约过失责任。

  13.甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同,约定甲先支付书款,乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元,答应余款尽快支付,但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书,遭乙拒绝。对此,下列哪一表述是正确的?( )(2010年卷三单选第13题)

  A.乙对甲享有同时履行抗辩权

  B.乙对甲享有不安抗辩权

  C.乙有权拒绝交付全部图书

  D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书

  【答案】D

  【考点】合同履行中的抗辩权

  【解析】《合同法》第67条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中,买卖合同约定了先后履行顺序,即甲先付款后乙交货。后甲只交付了五万元,属于先履行一方履行债务不符合约定的情形,后履行的一方乙有权拒绝其相应的履行请求。注意这里是“相应”的履行请求,甲已经履行了5万元的义务,乙应当交付其5万元的图书,且有权基于先履行抗辩权拒绝交付与五万元书款价值相当的剩余部分图书。

  14.甲、乙约定:甲将100吨汽油卖给乙,合同签订后三天交货,交货后十天内付货款。还约定,合同签订后乙应向甲支付十万元定金,合同在支付定金时生效。合同订立后,乙未交付定金,甲按期向乙交付了货物,乙到期未付款。对此,下列哪一表述是正确的?( )(2010年卷三单选第14题)

  A.甲可请求乙支付定金

  B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力

  C.甲交付汽油使得定金合同生效

  D.甲无权请求乙支付价款

  【答案】B

  【考点】定金

  【解析】《担保法解释》第116条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。

  15.甲无国籍,经常居住地为乙国,甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说,未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。《黑客》要受我国著作权法保护,应当具备下列哪一条件?( )(2010年卷三单选第15题)

  A.《黑客》不应当属于我国禁止出版或传播的作品

  B.甲对丁翻译《黑客》并在我国境内网站传播的行为予以追认

  C.乙和丙国均加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

  D.乙或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

  【答案】D

  【考点】《著作权法》的保护范围

  【解析】《著作权法》第2条第2款规定,外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。本题中,乙国为无国籍人甲的经常居住地国,如果乙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,则乙国为中国参加的国际条约的成员国,甲创作的小说《黑客》会受到我国著作权法的保护。第2条第4款规定,未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。本题中,甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版,如果丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,则丙国为中国参加的国际条约的成员国,甲创作的小说《黑客》会受到我国著作权法的保护。

  16.甲、乙合作完成一部剧本,丙影视公司欲将该剧本拍摄成电视剧。甲以丙公司没有名气为由拒绝,乙独自与丙公司签订合同,以十万元价格将该剧本摄制权许可给丙公司。对此,下列哪一说法是错误的?( )(2010年卷三单选第16题)

  A.该剧本版权由甲乙共同享有

  B.该剧本版权中的人身权不可转让

  C.乙与丙公司签订的许可合同无效

  D.乙获得的十万元报酬应当合理分配给甲

  【答案】C

  【考点】合作作品著作权的归属

  【解析】选项A说法正确。《著作权法》第13条第1款规定,两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。

  选项B说法正确。《著作权法》第25条第1款规定,转让本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利,应当订立书面合同。本法第10条第1款第(一)项至第(四)项规定的是著作人身权,据此可知,著作人身权不可转让,只能转让著作财产权。

  选项C说法错误,选项D说法正确。《著作权法实施条例》第9条规定,合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本题中,甲以丙公司没有名气为由拒绝不属于“正当理由”,乙有权独自与丙公司签订合同,但是所得的收益应当合理分配给甲。

  17.甲公司注册了商标“霞露”,使用于日用化妆品等商品上,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第17题)

  A.甲公司要将该商标改成“露霞”,应向商标局提出变更申请

  B.乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标,甲公司有权禁止

  C.甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标,该商标可能被注销

  D.甲公司签订该商标转让合同后,应单独向商标局提出转让申请

  【答案】B

  【考点】注册商标的申请、转让和保护

  【解析】选项A错误。《商标法》第22条规定,注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。据此可知,改变注册标志需要重新提出注册申请,而不是变更申请。

  选项B正确。《商标法》第52条第(一)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属侵犯注册商标专用权的行为。甲公司的“霞露”用于日用化妆品上,乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标,属于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,构成侵权,甲公司有权禁止。

  选项C错误。《商标法》第44条第(四)项规定,(四)连续三年停止使用的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。据此可知,甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标,该商标可能被撤销而不是注销。

  选项D错误。《商标法》第39条第1款规定,转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。据此可知,应是共同向商标局提出申请,而不是甲公司单独向商标局提出转让申请。

  18.甲是某产品的专利权人,乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。经查,甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元,甲因乙的侵权行为少销售100台,乙共销售侵权产品300台。关于乙应对甲赔偿的额度,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第18题)

  A.200万元

  B.250万元

  C.300万元

  D.500万元

  【答案】A

  【考点】专利侵权的赔偿数额

  【解析】《专利法》第65条第1款规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本题中甲因乙的侵权行为受到的实际损失可以确定,即2万×100台=200万。

  19.甲妻病故,膝下无子女,养子乙成年后常年在外地工作。甲与村委会签订遗赠扶养协议,约定甲的生养死葬由村委会负责,死后遗产归村委会所有。后甲又自书一份遗嘱,将其全部财产赠与侄子丙。甲死后,乙就甲的遗产与村委会以及丙发生争议。对此,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第19题)

  A.甲的遗产应归村委会所有

  B.甲所立遗嘱应予撤销

  C.村委会、乙和丙共同分割遗产,村委会可适当多分

  D.村委会和丙平分遗产,乙无权分得任何遗产

  【答案】A

  【考点】遗赠抚养协议与遗嘱的效力

  【解析】《继承法》第5条规定,继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。据此可知,遗赠抚养协议的效力大于遗嘱或遗赠的效力,遗嘱或遗赠的效力大于法定继承。本题中,被继承人甲生前与村委会订立遗赠抚养协议,同时又立有遗嘱。因此,应该按照遗赠抚养协议的约定办理,遗产全部归村委会,那么无论是受遗赠人丙,还是法定继承人乙都不能分得遗产。

  20.甲晚10点30分酒后驾车回家,车速每小时80公里,该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车,将行人丙撞伤,丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担,下列哪一说法是正确的?( )(2010年卷三单选第20题)

  A.甲应承担全部责任

  B.乙应承担全部责任

  C.甲、乙应承担按份责任

  D.甲、乙应承担连带责任

  【答案】D

  【考点】共同侵权

  【解析】共同加害行为,是指二人以上共同不法侵害他人民事权益造成损害的行为。《侵权责任法》第8条规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。共同加害行为的特征包括:(1)加害主体的复数性;(2)共同实施侵权行为;(3)侵权行为与损害结果之间具有因果关系。另外注意:共同实施侵权行为中的“共同”可以是共同故意,也可以是共同过失,还可以是故意行为与过失行为相结合。本题中甲违章酒后超速驾驶,乙逆向行驶摩托车,两人都存在过错,两人的行为相结合造成了行人丙受伤的结果,甲乙要承担连带责任。

  21.大学生甲在寝室复习功课,隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛,甲只好照办。由于质量问题,电视机突然爆炸,甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第21题)

  A.甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任

  B.甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任

  C.乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任

  D.乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任

  【答案】A

  【考点】产品侵权责任

  【解析】选项A正确,选项C错误。《侵权责任法》第43条第1款规定,因产品缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。本题中,甲乙丙都是受害人,他们既可以要求电视机的生产者承担赔偿责任,也可以要求电视机的销售者承担责任。

  选项B、D错误。损害是由电视机质量问题造成的,无论是甲的行为,还是乙丙的行为,都与损害的发生没有因果关系,不承担损害赔偿责任。

  22.某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真,摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商,广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第22题)

  A.照片的著作权属于该明星,但由摄影爱好者行使

  B.广告商侵犯了该明星的肖像权

  C.广告商侵犯了该明星的名誉权

  D.摄影爱好者卖照片给广告商,不构成侵权

  【答案】B

  【考点】著作权的归属、著作权的保护、人格权

  【解析】选项A错误。《著作权法》第17条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。本题中,照片的著作权属于受托人即该摄影爱好者,而不是该明星。

  选项B正确。《民法通则》第100条规定,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。本题中,广告商未经该明星的同意将其照片刊登在广告上,属于对被摄影者肖像权的侵害。

  选项C错误。《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本题中,广告商并没有用侮辱、诽谤等方式对该明星进行损害,因此,没有侵犯该明星的名誉权。

  选项D错误。摄影爱好者未经该明星的同意,为了营利的目的将该照片出卖,侵犯了明星的肖像权。

  23.甲、乙是同事,因工作争执甲对乙不满,写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除,丙不予理会,致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担,下列哪一说法是正确的?( )(2010年卷三单选第23题)

  A.甲承担全部责任

  B.丙承担全部责任

  C.甲和丙承担连带责任

  D.甲和丙承担按份责任

  【答案】C

  【考点】网络侵权责任的承担

  【解析】《侵权责任法》第36条第2款规定,网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本题中,甲作为网络用户,在网络上发布丑化乙的短文,甲有权通知网络服务提供者丙采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。但是,丙接到甲的通知后,不予理会,致使损失扩大,对损害的扩大部分与甲承担连带责任。

  24.甲为父亲祝寿宴请亲友,请乙帮忙买酒,乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤,公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查:丙无赔偿能力。丁为货车车主,该货车一年前被盗,未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担,下列哪一选项是正确的?( )(2010年卷三单选第24题)

  A.甲承担全部赔偿责任

  B.甲予以适当补偿

  C.丁承担全部赔偿责任

  D.丁予以适当补偿

  【答案】B

  【考点】被帮工人的责任

  【解析】选项A错误,选项B正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条第2款规定,帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。本题中,帮工人乙遭受的人身损害是由第三人丙的行为造成的,应当由丙承担赔偿责任,但是,由于丙没有赔偿能力,所以可以由被帮工人即甲予以适当补偿,而不是承担全部赔偿责任。

  选项C、D错误。《侵权责任法》第52条规定,盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。据此可知,盗窃机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人承担赔偿责任。丁作为登记的货车车主,不承担任何责任。

  (2009年)

  1.甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?( )

  A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

  B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

  C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

  D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权

  答案:C

  解析:本题考核特殊侵权行为。

  人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。本题甲乙之间的纠纷是侵权关系中的因动物致人损害的特殊侵权关系,不属于人身关系的范围。因此,A项错误。

  甲请求乙承担赔偿责任的权利是在行使债权,是相对权,而非绝对权。因此,B项错误。

  《民法通则》第136条第(一)项规定,身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是1年。甲请求乙赔偿的权利适用特殊诉讼时效一年的规定,因此,C项正确。

  抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。行使抗辩权的前提是先承认对方的享有请求权利,然后再提出阻止对方请求权利的事由以此对抗对方权利的行使。本题中,乙提出甲被狗咬伤与自己没有任何关系,是对甲请求权利的否认,而非抗辩。因此,D项错误。

  2.王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆,王东出资20万元并负责日常经营,李南出资10万元,张西提供家传菜肴配方,但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后,餐馆亏损严重,李南撤回了出资,并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的?( )

  A.王东、李南为合伙人,张西不是合伙人

  B.王东、张西为合伙人,李南不是合伙人

  C.王东、李南、张西均为合伙人

  D.王东和张西所出具的字据无效

  答案:C

  解析:本题考核个人合伙中合伙人的确定及其合伙人内部协议的效力。

  《民法通则》第30条规定,个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。

  《民通意见》第46条规定,公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。

  根据上述规定可知,《民通意见》第46条对《民法通则》第30条规定的共同劳动、共同经营作了扩大解释,即仅出资不劳动、不经营者,也可以作为合伙人。本题中,李南和张西虽然不参与经营和劳动,但是他们参与合伙的盈余分配,属于合伙人,因此,王东、李南和张西都是合伙人,C项正确,AB项说法错误。

  王东和张西出具的“餐馆经营亏损与李南无关”的字据属于合伙人之间的内部约定,该约定是有效的,但是仅在其内部有效,对外不产生约束力。因此,D项错误。

  3.甲公司分立为乙丙两公司,约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任,丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力,下列哪一选项是正确的?( )

  A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力,对甲公司的债权人并非当然有效

  B.该协议无效,应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任

  C.该协议有效,甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任

  D.该协议效力待定,应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务

  答案:A

  解析:本题考核法人分立后的责任承担问题。

  《民法通则》第44条第2款规定,企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。据此可知,一般情况下,应该由分立后的法人对原债务承担连带责任。如果分立后的法人之间有约定的,该约定的分配方案对分立后的法人企业是有约束力的,即对内有效。但是不能以此对抗债权人,除非该债权人对上述约定知情且同意。针对本题来说,乙丙公司之间的约定对乙丙公司是有效的,但是不能当然的对债权人发生效力,除非债权人知情且同意。因此,本题的正确答案是A.

  4.下列哪一情形构成无权代理?( )

  A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有

  B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保

  C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

  D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

  答案:D

  解析:本题考核无权代理。

  无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。A项中,虽然甲是冒用乙的姓名进行的民事行为,但是,并非旨在将行为效果归属于乙,而是旨在据为已有,不满足无权代理的条件,因此,A项不选。

  B项中,某公司的董事长不是公司的代理人,而是代表人。代理人与法人代表地位也不同,法人代表人在代表法人时,自己的人格被法人吸收,法人代表的行为就是法人的行为;代理人在代理时,仍是以自己的意思独立实施行为,只是该行为的法律效果归属于本人。本项中,董事长的行为是代表行为,而非代理行为,因此,也就无所谓无权代理的问题了。因此,B项不选。

  《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。C项中的求职面试行为根据实践经验可知,属于必须由本人亲自实施的民事法律行为,不得由代理人代理,因此,刘某冒充丁某参加请求面试的行为是违反法律禁止规定的行为,属于无效行为,不属于是否有权代理的评价范围之内。因此,C项不选。

  D项中,从“推销员谎称”信息中可以判断出关某没有得到李某的授权,关某认为此保健品是邻居李某订购的,并代李某接收且付款的行为属于无权代理。因此,D项正确。

  5.诉讼时效因当事人一方提出要求而中断,下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力?( )

  A.对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的

  B.当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利,该信件或数据电文应当到达对方当事人的

  C.当事人一方为金融机构,依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的

  D.当事人一方下落不明,对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县(市)级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的

  答案:D

  解析:本题考核对诉讼时效中断的判断。

  《民法通则》第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

  发生诉讼时效中断的事由有:

  (1)权利人之请求,指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人提出请求,使不行使权利的状态消除,诉讼时效也由此中断。

  (2)义务人的同意,是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意,亦即对权利人之权利的承认,故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式,对此法律未有限制,口头或书面、明示或默示,均无不可,而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本人,义务人的代理人于授权范围内而为同意的,亦发生同意的效果,但保证人等同意履行义务的意思,对主债务人不生同意之效果。同意之相对人,原则上亦为权利人或权利人之代理人,对第三人为同意,不生同意的效果。

  (3)提起诉讼或仲裁,是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁,请求法院或仲裁庭保护其权利的行为。

  对于第一种事由来说,当事人请求的方式,应认为口头或书面等能达到请求效果的各种方式,例如:

  (1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;

  (2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或数据电文到达或者应该到达对方当事人的;

  (3)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

  (4)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。

  根据上述事例可知,本题A、B、C项分别属于事例中(1)、(2)、(3)中的情况,D项中应该是“省级”而非是“县(市)级”。因此,ABC项属于诉讼时效中断的事由,而D项不属于。

  6.甲将300册藏书送给乙,并约定乙不得转让给第三人,否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的?( )

  A.甲与乙的赠与合同无效,乙不能取得藏书的所有权

  B.甲与乙的赠与合同无效,乙取得了藏书的所有权

  C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同,乙不能取得藏书的所有权

  D.甲与乙的赠与合同有效,乙取得了藏书的所有权

  答案:D

  解析:本题考核附义务的赠与合同。

  甲乙之间的赠与合同属于附义务的赠与合同,而非附条件的赠与合同。该赠与合同自签订之日起生效,标的物自交付时起转移。因此,甲乙之间的赠与合同有效,乙取得了标的物藏书的所有权。因此,ABC项错误,D项说法正确。

  另外,附义务赠与合同的受赠人应当根据约定履行义务,如果受赠人不履行义务,赠与人有权请求受赠人履行义务或撤销赠与。

  7.根据《物权法》的规定,下列哪一类权利不能设定权利质权?( )

  A.专利权

  B.应收账款债权

  C.可以转让的股权

  D.房屋所有权

  答案:D

  解析:本题考核权利质权。

  《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

  (一)汇票、支票、本票;

  (二)债券、存款单;

  (三)仓单、提单;

  (四)可以转让的基金份额、股权;

  (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

  (六)应收账款;

  (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

  根据上述规定可知,本题的正确答案是D.

  8.甲公司开发写字楼一幢,于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?( )

  A.抵押合同有效,抵押权设立

  B.抵押合同无效,但抵押权设立

  C.抵押合同有效,但抵押权不设立

  D.抵押合同无效,抵押权不设立

  答案:C

  解析:本题考核预告登记、不动产抵押合同与抵押权的生效时间。

  本题中,甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押,一般情况下,抵押合同自签订之日起生效,抵押权自办理抵押登记之日起设立。据此首先可以判断出甲与银行之间的抵押合同已经生效。因此,BD项错误。

  另外,《物权法》第20条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

  预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

  本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司,并办理了预告登记且没有超出上述规定的3个月的期限。因此,在此期限内甲公司无权处分该不动产,即便是实际处分了,也不发生物权的效力。因此,银行不能取得写字楼的抵押权,A项错误,C项正确。

  9.甲对乙说:如果你在三年内考上公务员,我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后,乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定,下列哪一说法是正确的?( )

  A.属于种类之债

  B.属于选择之债

  C.属于连带之债

  D.属于劳务之债

  答案:B

  解析:本题考核债的分类。

  根据债的标的物的不同属性,债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债称为特定之债,以种类物为标的的债称为种类之债。在前者,债发生时,其标的物即已特定化;在后者,债成立时其标的物尚未特定化,甚至尚不存在,当事人仅就其种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。本题中,甲乙约定的时候标的物已经确定,即甲的一套住房或一辆宝马车,不是第三人的也不是销售商的,所以该债属于特定之债,而非种类之债。因此,A项错误。

  根据债的标的有无选择性,债可分为简单之债和选择之债。简单之债,是指债的履行标的只有一种,债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债,是指债的履行标的有数种,债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中,存在两个标的物可供选项,即一个是住房,另外一个是宝马车,属于选择之债,而非简单之债。因此,B项正确。

  对于多数人之债,根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态,可分为按份之债和连带之债。本题中只有一个债务人和一个债权,不存在多数一方当事人之间权利义务关系属于连带还是按份的问题。因此,C项错误。

  根据债务人所负给付义务的不同内容,债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的,为财物之债;债的标的为提供劳务的,为劳务之债。本题中债的标的物为给付财物,属于财物之债,而非劳务之债。因此,D项错误。

  10.甲公司与乙公司签订服装加工合同,约定乙公司支付预付款一万元,甲公司加工服装1000套,3月10日交货,乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日,甲公司仅加工服装900套,乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的?( )

  A.因乙公司已支付预付款,甲公司无权中止履行合同

  B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由,拒绝支付任何货款

  C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约责任

  D.因乙公司丧失履行能力,甲公司可行使顺序履行抗辩权

  答案:C

  解析:本题考核预期违约与不安抗辩权的行使。

  本题中,甲乙签订的是加工承揽合同,该合同是双务合同,甲负有先履行义务,乙负有后履行义务。在合同履行期限届满前后履行义务人乙明确表示因濒临破产无力履行合同,构成预期违约。甲可以中止履行合同,并向乙主张违约责任。因此,A项错误,C项正确。

  甲交付900件已经完成了合同的绝大部分履行义务,乙不能拒绝支付任何货款,乙有义务在甲履行义务的范围内支付相应货款。因此,B项错误。

  乙公司丧失履行能力,甲公司行使的是不安抗辩权,而非顺序履行抗辩权。因此,D项错误。

  11.关于合同解除的表述,下列哪一选项是正确的?( )

  A.赠与合同的赠与人享有任意解除权

  B.承揽合同的承揽人享有任意解除权

  C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权

  D.居间合同的居间人享有任意解除权

  答案:C

  解析:本题考核合同的任意解除权。

  《合同法》第185条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。据此可知,赠与人并非在任何时候都享有任意解除权,而是在赠与财产的权利转移之前可以解除,赠与财产权利转移之后赠与人则无权任意解除赠与。另外,对于救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同即便是在赠与财产权利转移之前,赠与人也无权任意解除赠与。因此,A项说法太绝对,不选。

  《合同法》第268条规定,定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。据此可知,在承揽合同中,享有任意解除权的是定作人,而非承揽人。因此,B项错误。

  《合同法》第376条第2款规定,当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时要求寄存人领取保管物;约定保管期间的,保管人无特别事由,不得要求寄存人提前领取保管物。据此可知,在没有约定保管期间的保管合同中,保管人享有任意解除权。因此,C项正确。

  《合同法》没有关于居间合同中的居间人享有任意解除权的规定,因此,D项错误。

  12.张某外出,台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒,祸及自家,就雇人用几根木料支撑住张某的房子,但张某的房子仍然不敌台风,倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?( )

  A.李某初衷是为自己,故不构成无因管理

  B.房屋最终倒塌,未达管理效果,故无因管理不成立

  C.李某的行为构成无因管理

  D.张某不需支付李某固房费用,但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失

  答案:C

  解析:本题考核无因管理。

  无因管理,是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。本题中,虽然李某在帮助张某修缮房屋的时候存在利己意思,但是主要目的还是为了张某的利益而为他修缮房屋,李某的行为成立无因管理。因此,AB项错误,C项正确。

  另外,无因管理一经成立,在管理人和本人之间即发生债权债务关系,管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用,本人有义务偿还。本题中,李某有权要求张某支付固房费用,张某应支付。因此,D项错误。

  13.一日清晨,甲发现一头牛趴在自家门前,便将其拴在自家院内,打探失主未果。时值春耕,甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病,甲花费300元将其治好。两年后,牛的主人乙寻牛来到甲处,要求甲返还,甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的?( )

  A.甲应返还牛,但有权要求乙支付300元

  B.甲应返还牛,但无权要求乙支付300元

  C.甲不应返还牛,但乙有权要求甲赔偿损失

  D.甲不应返还牛,无权要求乙支付300元

  答案:B

  解析:本题考核不当得利的返还。

  《物权法》第109条规定,拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。本题中,甲拾得乙的牛属于不当得利,应当返还给失主。因此,CD项错误。

  《物权法》第112条第3款规定,拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。本题中,甲花费的300元是因为甲使用该牛,致其劳累过度而生病所花费的费用,而非单纯的保管费用。另外,即便300元属于合理的保管遗失物的费用,甲最后拒绝返还的行为说明甲有侵占遗失物的意思,根据《物权法》的规定也无权请求乙支付300元。因此,A项错误,B项正确。

  14.小刘从小就显示出很高的文学天赋,九岁时写了小说《隐形翅膀》,并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的?( )

  A.小刘父母享有该小说的著作权,因为小刘是无民事行为能力人

  B.小刘及其父母均不享有著作权,因为该小说未发表

  C.小刘对该小说享有著作权,但网络传播权转让合同无效

  D.小刘对该小说享有著作权,网络传播权转让合同有效

  答案:C

  解析:本题考核著作权的归属与合同的效力问题。

  《著作权法》第11条规定,著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。本题中,小刘是小说《隐形翅膀》的创作者,因此,小刘是该作品的著作权人,不因其行为能力受到影响。因此,A项错误。

  《著作权法》第2条第1款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。因此,B项错误。

  《民法通则》第58条第(一)项规定,无民事行为能力人实施的民事行为无效。本题中,小刘是9岁的无民事行为能力人,他签订的网络传播权转让合同无效。因此,C项正确,D项错误。

  15.甲创作的一篇杂文,发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该杂文译成法文,丙将之译成维文,均在国内出版,未征得甲的同意,也未支付报酬。下列哪一观点是正确的?( )

  A.报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权

  B.乙和丙的行为均不构成侵权

  C.乙的行为不构成侵权,丙的行为构成侵权

  D.乙的行为构成侵权,丙的行为不构成侵权

  答案:D

  解析:本题考核著作权的侵权与合理使用。

  《著作权法》第32条第2款规定,作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。本题中,报刊、网站对甲的作品进行转载需要向其支付报酬,否则构成侵权。因此,A项错误。

  乙将杂文译成法文在国内出版的行为不属于《著作权法》第22条规定的合理使用的范围。因此,乙的行为构成侵权。《著作权法》第22条第(十一)项规定,将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的,属于著作权合理使用的范围。可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知,本题中丙将甲已经发表的杂文译成维文在国内出版的行为不构成侵权。因此,BC项错误,D项正确。

  16.下列哪一行为构成对知识产权的侵犯?( )

  A.刘某明知是盗版书籍而购买并阅读

  B.李某明知是盗版软件而购买并安装使用

  C.五湖公司明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用

  D.四海公司明知是侵犯外观设计专利权的商品而购买并经营性使用

  答案:B

  解析:本题考核知识产权的侵权行为。

  《计算机软件保护条例》第30条规定,软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。

  如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

  根据上述规定可知,盗版软件的持有人知道或应当知道该软件是侵权复制品的,构成对知识产权的侵犯。B项中,李某明知是盗版软件而购买并安装使用的行为构成对知识产权的侵犯。因此,B项正确。

  对于ACD中的情况,相关知识产权法没有规定上述行为构成侵权,所以法无明文规定不认为是侵权。

  17.黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后,发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售,遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改《专利法》规定,下列哪一说法是错误的?( )

  A.所有基层法院均无该案管辖权

  B.黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任

  C.白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术,法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序

  D.如侵犯专利权成立,即使没有证据确定损害赔偿数额,黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额

  答案:C

  解析:本题考核专利侵权纠纷的相关规定。

  《民诉意见》第2条第1款规定,专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。据此可知,专利纠纷案件由中级以上的人民法院管辖,基层人民法院没有管辖权。因此,A项正确。

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(一)项规定,因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。据此可知,本案中应该由白云公司对此承担证明责任,而非黑土公司。因此,B项正确。

  《专利法》第62条规定,在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。据此可知,如果白云公司可以证明自己实施的技术属于现有技术的,那么白云公司的行为则不构成侵权,法院应当判决驳回黑土公司的诉讼请求,而非告知白云公司另行提起专利无效宣告程序。因此,C项说法错误。

  《专利法》第65条第2款规定,权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此,D项说法正确。

  18.甲创作并出版的经典童话《大灰狼》超过著作财产权保护期后,乙将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童话,并使用了“大灰狼”文字及图形,但署名为另一著名歌星丁,丁对此并不知情。关于丙出版社的行为,下列哪一说法是错误的?( )

  A.侵犯了甲的复制权

  B.侵犯了甲的署名权

  C.侵犯了丁的姓名权

  D.侵犯了乙的商标权

  答案:A

  解析:本题考核著作权侵权及商标侵权的相关规定。

  《著作权法》第10条第(五)项规定,复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。著作权人对自己的作品享有复制权,本题中,甲创作的《大灰狼》已经超过了著作权的保护期限,不再对此享有著作财产权中的复制权。因此,丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权,A项说法错误。

  《著作权法》第20条规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此,丙的行为侵犯了甲的署名权,B项说法正确。

  《民法通则》第99条第1款规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。本题中,丙将甲创作的《大灰狼》童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此,C项正确。

  本题中,乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙擅自在“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此,D项说法正确。

  19.甲男与乙女通过网聊恋爱,后乙提出分手遭甲威胁,乙无奈遂与甲办理了结婚登记。婚后乙得知,甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈,乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的?( )

  A.法院应判决撤销该婚姻

  B.法院应判决宣告该婚姻无效

  C.对该案的审理应当进行调解

  D.当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉

  答案:B

  解析:本题考核婚姻的效力问题。

  《婚姻法》第10条第(三)项规定,婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的,该婚姻关系无效。本题中,甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈,满足无效婚姻的构成要件,属于无效婚姻。因此,法院应当判决宣告该婚姻关系无效,而非撤销该婚姻。所以,A项错误,B项正确。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第9条第1款规定,人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。据此可知,对于审理宣告婚姻无效的案件,法院审理时不适用调解,且判决一经作出即发生法律效力,不能上诉。因此,CD项错误。

  20.甲、乙结婚的第10年,甲父去世留下遗嘱,将其拥有的一套房子留给甲,并声明该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的?( )

  A.该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产

  B.如甲将该房屋出租,租金为夫妻共同财产

  C.该房屋及租金均属共同财产

  D.甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产,其协议也无效

  答案:B

  解析:本题考核夫妻共同财产与个人财产的确定。

  《婚姻法》第18条第(三)项规定,遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为夫妻一方的财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第19条规定,婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。

  根据上述规定可知,首先,本题中甲父在遗嘱中明确表示将房屋赠给甲,因此,该房屋属于甲的个人财产,C项错误。

  其次,该房屋不会因为经过一定的年限转变为夫妻共同财产,除非当事人有约定。因此,A项错误。

  再次,法律给予了当事人通过约定将夫妻个人财产转化为夫妻共同财产的权利,那么如果甲乙约定将该房屋变为共同财产的话,该约定是有效的。因此,D项错误。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第11条规定,婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”:

  (一)一方以个人财产投资取得的收益;

  (二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;

  (三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

  根据上述第(一)项中的规定可知,甲将作为个人财产的房屋出租后取得的租金属于夫妻一方以个人财产投资取得的收益,此种收益属于夫妻共同财产。因此,B项说法正确。

  21.甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙,但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产,但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使?( )

  A.乙

  B.丙

  C.丁

  D.丙和丁

  答案:B

  解析:本题考核著作权的行使与合同标的物所有权的转移。

  《合同法》第133条规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中,甲乙签订了赠与合同,该合同有效,但是标的物并没有实际交付给乙,因此,乙不享有该书稿原件的所有权。后甲又与丁签订了赠与合同并交付了书稿,因此,丁取得了该书稿原件的所有权。

  《中华人民共和国著作权法实施条例》第17条规定,作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后50年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使。据此可知,甲书稿原件的发表权应该由其继承人丙行使,而非由原件的所有人丁行使,只有在没有继承人或受遗赠人的情况下,才由原件所有人行使。因此,本题的正确答案是B.

  22.甲在乙承包的水库游泳,乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的?( )

  A.乙、丙、丁应承担连带责任

  B.丙、丁应先赔偿甲的损失,再向乙追偿

  C.只能由丙、丁承担连带责任

  D.只能由乙承担赔偿责任

  答案:A

  解析:本题考核雇员侵权的赔偿责任问题。

  《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。本题中,甲在乙承包的水库中游泳,与偷鱼苗的行为有很明显的区别,只要丙、丁稍微注意一下,或是询问一下,则不会造成此种误解。因此,丙、丁的行为存在重大过失,给甲造成的损害应该与乙一起承担连带赔偿责任。

  23.某小学组织春游,队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈,未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物,与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害,下列哪一说法是正确的?( )

  A.刘某应承担赔偿责任

  B.某小学应承担赔偿责任

  C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任

  D.刘某应承担赔偿责任,某小学应承担相应的补充赔偿责任

  答案:D

  解析:本题考核负有安全保障义务的单位在第三人侵权时的责任承担问题。

  《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定,对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。

  第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。

  24.朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意,将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介,且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的?( )

  A.医院未侵犯朴某的姓名权

  B.医院未侵犯朴某的肖像权

  C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权

  D.医院侵犯了朴某的荣誉权

  答案:C

  解析:《民法通则》第99条规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。《民通意见》第141条规定,盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的,应当认定为侵犯姓名权、 名称权的行为。本题中,某医院盗用了朴某的名字,属于对朴某姓名权的侵犯。因此,A项错误。

  《民通意见》第139条规定,以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本题中,某医院以营利为目的,擅自用朴某的肖像在网站上为自己做宣传的行为侵犯了朴某的肖像权。因此,B项错误。

  综合对AB两项的解释可知,某医院既侵犯了朴某的姓名权,也侵犯了朴某的肖像权。因此,C项正确。

  荣誉权,是指公民、法人或其他组织所享有的,因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。《民法通则》第102条规定,公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。本题中,某医院并没有对朴某的荣誉称号进行非法剥夺等行为,不构成对朴某荣誉权的侵犯。因此,D项错误。

  (2008年)

  1.关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?

  A.民事法律关系只能由当事人自主设立

  B.民事法律关系的主体即自然人和法人

  C.民事法律关系的客体包括不作为

  D.民事法律关系的内容均由法律规定

  答案:C

  解析:大多数情况下,民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的,法律只对意思表示规定严格的条件。但是这并不是说,民事法律关系只能由当事人自主设立,所以A是错误的,不能选;民事法律关系的主体主要是自然人和法人,国家有的时候也直接参与民事活动,但是基于民事主体的平等性,国家出现在民事活动中时,其身份只是公法人。另外,在一些特定的民事法律关系中,其主体可以是不具有法人资格的其他社会组织,所以B的说法太绝对,错误,不选;民事法律关系的内容是民事主体之间基于客体所形成的具体联系,即民事权利和民事义务,其权利义务可以是当事人的自主设定,也可以是法律直接规定的,所以D错误,不能选;民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果,其中行为包括作为与不作为,C是正确的,为本题答案。

  2.德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构,但主要营业机构位于中国深圳,是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误,德胜公司在中国欠下700万元债务。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

  B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿

  C.无论德胜公司的全部财产能否清偿,凯旋公司都应承担连带责任

  D.当德胜公司的全部财产不足清偿时,由凯旋公司承担补充责任及解析

  答案:B

  解析:法人作为民事主体,不仅享有权利,而且还要负担义务。所谓的法人独立承担民事责任,就是法人要以自己的全部财产对外清偿债务,而不是以设立人或其成员的财产去承担这份责任。本题中,德胜公司是一家法人企业,虽然其总部、分支机构以及主营业机构所在的地方不同,但是这不影响德胜公司以其全部资产清偿债务。因此,只要是德胜公司的财产,都要用来清偿公司债务,而德胜公司的财产包括深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产。本题B选项正确。

  3.甲委托乙购买一套机械设备,但要求以乙的名义签订合同,乙同意,遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因,乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后,关于丙的权利,下列哪一选项是正确的?

  A.只能要求甲支付

  B.只能要求乙支付

  C.可选择要求甲或乙支付

  D.可要求甲和乙承担连带责任

  答案: C

  解析:《合同法》第403条第2款规定,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。由此本题C选项正确。

  4.甲、乙因合伙经商向丙借款3万元,甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款,丙因忘却此事而外出,甲还款未果。甲返回途中,将装有现金的布袋夹放在自行车后座,路经闹市时被人抢夺,不知所踪。下列哪一选项是正确的?

  A.丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款

  B.丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利

  C.丙无权请求乙偿还3万元借款

  D.甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失

  答案:A

  解析:根据《合同法》的规定,甲、乙基于借款合同所取得的借款,到期后应承担返还借款的义务。不能适用《合同法》第143条的规定,因为甲有过失,没有发生严格意义上的风险。因此,A项正确,BD项错误;因为甲乙是个人合伙,因此,甲乙应该承担连带责任,因此C项错误。因此,本题的正确答案是A.

  5.神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元,并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后,神牛公司仅支付50万元。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元

  B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元

  C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元

  D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元

  答案: C

  解析:《合同法》第186条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。所以对于神牛公司尚未支付的50万,受赠人有权利请求其支付。根据合同相对性原理,本题中赠与合同双方当事人是S省红十字会和神牛公司,所以S省红十字会有权请求神牛公司支付其余的50万元,答案C是正确的。

  6.甲打算卖房,问乙是否愿买,乙一向迷信,就跟甲说:“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊,我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时,恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上,乙正要将喜鹊赶走,甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了,至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同,下列哪一选项是正确的?

  A.合同尚未成立

  B.合同无效

  C.乙有权拒绝履行该合同

  D.乙应当履行该合同

  答案: C

  解析:本题公布的答案是C,但是本校认为该题的答案为B.

  首先,本题属于附条件的合同,虽然甲有主观阻止条件成就的故意,但是,甲还没有实施行为的时候,他的不知情的儿子把喜鹊打跑了,因此,促使条件没有成就,因此,甲乙之间的买卖合同成立了,但是因为条件没有成就而未生效。

  另外,《合同法》第十条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定,房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。根据此规定可知,无论从生效条件未生效或是从违反法律关于房屋买卖合同订立形式的规定而无效来看,甲乙之间的房屋买卖合同都没有生效,因此B项是正确选项。

  7.甲手机专卖店门口立有一块木板,上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机,后经有关部门鉴定,该手机属于假冒产品,乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案,下列哪一选项是正确的?

  A.“假一罚十”过分加重了甲的负担,属于无效的格式条款

  B.“假一罚十”没有被订入到合同之中,故对甲没有约束力

  C.“假一罚十”显失公平,甲有权请求法院予以变更或者撤销

  D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示,应当认定为有效

  答案: D

  解析:民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的,法律只是对意思表示规定严格的条件而已。本题中,“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示,没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危,也没有重大误解、显失公平等,且没有违法法律、行政法规的强制性规定,应当认定为有效。D答案是正确的,当选。

  8.中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后,开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权

  B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权

  C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权

  D.中州公司尚未进行房屋登记,因此未取得房屋所有权

  答案:B

  解析:《物权法》第30条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。本题中,中州公司进行了房屋的建设,其因事实行为取得了房屋所有权,本题正确答案是B.

  9.甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示愿出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?

  A.甲

  B.乙

  C.丙

  D.丁

  答案:A

  解析:《物权法》第二十三条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。本题中,因为该名画尚未交付给乙,也未交付给丙,所以乙和丙不享有所有权。至于该画最后被甲的儿子取出给了乙,乙也不能因此而取得该画的所有权,因为乙受让的时候不是善意的,而且甲的儿子属于无民事行为人,其行为无效。因此,本题的正确答案是A.

  10.下列哪一选项属于所有权的继受取得?

  A.甲通过遗嘱继承其兄房屋一间

  B.乙的3万元存款得利息1000元

  C.丙购来木材后制成椅子一把

  D.丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台

  答案:A

  解析:所有权的取得分为原始取得和继受取得。所谓原始取得是指基于事实行为而不是民事行为(意思表示)的取得,例如对遗失物、漂流物等的拾得;继受取得是指由他人的转移(基于民事行为)而取得,包括继承和转让。本题中,A选项中甲基于遗嘱继承取得房屋,是继受取得,当选,B、C、D都是原始取得。

  11.黄河公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,乙银行借款300万元,丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位,并办理了变更登记,但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配,下列哪一选项是正确的?

  A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

  B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

  C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

  D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

  答案: C

  解析:《物权法》第194条规定,抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。本题中,甲银行和丙银行协议变更抵押权的顺位,未经抵押权人乙银行的书面同意,不得对其产生不利影响。因此,虽然排在第一位的抵押权人丙银行有500万的债权,但是其中只有100万可以先于乙银行受偿,否则就对乙银行造成了不利影响,这是法律所不允许的。至于丙银行的其余200万债权,只有乙银行受偿300万之后,才可以受偿,所以最终受偿顺序如下:丙银行的100万债权——乙银行的300万债权——丙银行的200万债权——甲银行的100万债权。因为黄河公司的房产只有600万,所以最终实际上甲银行的100万债权无法得到清偿,答案C是正确的。

  12.个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行,但未办理抵押登记。抵押期间,甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

  B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

  C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

  D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

  答案:C

  解析:《物权法》第189条第1款规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。由此,本题中C的说法是正确的,A和B的说法错误;第189条第2款的规定,依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。由于丙是以合理价格取得抵押财产的买受人,乙无权对现在已经归丙所有的生产设备行使抵押权,所以D错误。

  13.甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手续。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.买卖合同有效,房屋所有权未转移

  B.买卖合同无效,房屋所有权已转移

  C.买卖合同有效,房屋所有权已转移

  D.买卖合同无效,房屋所有权未转移

  答案:B

  解析:《婚姻法》第17条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。本题中,因为房屋是在夫妻关系存续期间购买的,虽然只是登记在甲的名义下,但是实际上也是夫妻共同共有的财产,处分共同共有财产的时候,根据《物权法》第97条(处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外)的规定,应当经过其妻子同意,未经其妻子同意,本题买卖合同无效;但是买卖合同是债权行为,不完全决定物权行为的效力,根据物权法规定的善意取得制度的规定,甲和丙之间的行为完全符合善意取得的条件,房屋所有权已经发生转移,所以本题中B的说法是正确的。

  14.甲立下一份公证遗嘱,将大部分财产留给儿子乙,少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑,甲伤心至极,在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁,不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.乙有权依据遗嘱的内容继承遗产

  B.乙只能依据法定继承的规定继承遗产

  C.乙无权继承任何遗产

  D.可以分给乙适当的遗产

  答案:A

  解析:《继承法》第20条规定,遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。由此可知,公证遗嘱的推翻方式只有三种:(1)再次公证;(2)对财产(非遗嘱)法律上的处分;(3)对财产(非遗嘱)事实上的处分。当众撕毁不影响公证遗嘱的效力,所以本题中,虽然甲将公证遗嘱烧毁,但是并没有改变原来的公证遗嘱的内容,所以乙有权依据遗嘱的内容继承遗产,A的说法是正确的,当选。

  15.赵某系全国知名演员,张某经多次整容后外形酷似赵某,此后多次参加营利性模仿秀表演,承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的?

  A.张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权

  B.张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权

  C.张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权

  D.张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

  答案: D

  解析:《中华人民共和国民法通则》第一百条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。本题中,张某无论是整容与表演都是使用的是自己的肖像,而没有直接或间接的使用赵某的肖像,因此,不构成对赵某肖像权的侵害,因此,AB项错误,不选;名誉,从字义上解释,就是指公民、法人的名望声誉。也就是说,一个公民、一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉,依法所享有的不可侵犯的权利。本案中,张某在承接并拍摄商业广告时,并未使用赵某的名义,也并未对赵某在品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价造成侵害,因此,也不构成侵犯赵某名誉权,C项错误,不选。因此,本题的正确答案是D.

  16.大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌,并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大,广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查,广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害,下列哪一选项是正确的?

  A.大华商场承担赔偿责任,飞达公司承担补充赔偿责任

  B.飞达公司承担赔偿责任,大华商场承担补充赔偿责任

  C.大华商场承担赔偿责任,但其有权向飞达公司追偿

  D.飞达公司承担赔偿责任,大华商场不承担责任

  答案:C

  解析:《民法通则》第126条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。本题中,因为广告牌的安装存在质量问题,大华商场是广告牌的所有者,因此,应当承担赔偿责任,但是根据《合同法》第406条的规定,有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。据此,大华商场承担责任之后,有权向飞达公司追偿,本题C的说法正确。

  17.王某以个人名义向张某独资设立的飞跃百货有限公司借款10万元,借期1年。不久,王某与李某登记结婚,将上述借款全部用于婚房的装修。婚后半年,王某与李某协议离婚,未对债务的偿还作出约定。下列哪一选项是正确的?

  A.由张某向王某请求偿还

  B.由张某向王某和李某请求偿还

  C.飞跃公司只能向王某请求偿还

  D.由飞跃公司向王某和李某请求偿还

  答案: D

  解析:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第23条规定,债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。本题中,虽然王某婚前以个人名义向飞跃公司借款,但是因为该婚前负债主要用于婚后家庭的共同生活,此时,应该认定为夫妻共同债务,债权人可以向王某和李某请求偿还;另外,由于飞跃公司实际上是一人公司,其本身具有独立的法人资格,也是独立完全的民事主体,因此应该直接以飞跃公司的名义向王某和李某请求偿还,本题正确答案是D.

  18.吴某(女)16岁,父母去世后无其他近亲,吴某的舅舅孙某(50岁,离异,有一个19岁的儿子)提出愿将吴某收养。孙某咨询律师收养是否合法,律师的下列哪一项答复是正确的?

  A.吴某已满16岁,不能再被收养

  B.孙某与吴某年龄相差未超过40岁,不能收养吴某

  C.孙某已有子女,不能收养吴某

  D.孙某可以收养吴某

  答案: D

  解析:《收养法》第7条规定,收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受本法第四条第三项(生父母有特殊困难无力抚养的子女)、第五条第三项(有特殊困难无力抚养子女的生父母)、第九条(无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上)和被收养人不满十四周岁的限制。由此本题中D是正确的。

  19.甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说,甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影,乙则想把它许可给某网站在网络上传播,丙对这两种做法均表示反对,丁则不置可否。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.如果丙坚持反对,甲、乙均不能将作品许可他人使用

  B.甲、乙有权不顾丙的反对,将作品许可他人使用

  C.如果丁同意,则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用

  D.如果丁也表示反对,则甲、乙不能将作品许可他人使用

  答案:B

  解析:《中华人民共和国著作权法实施条例》第9条规定,合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。所以本题中因为甲乙行使的不是转让权,而是许可使用权,丙无正当理由,不得阻止甲乙行使,答案B是正确的,当选。

  20.李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》,2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本,甲公司根据该剧本拍成同名电视剧,乙电视台将该电视剧进行播放。对此,下列哪一选项是错误的?

  A.李某从2007年3月5日起对小说享有著作权

  B.张某对剧本享有著作权

  C.甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬

  D.乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬

  答案:A

  解析:《中华人民共和国著作权法实施条例》第6条规定,著作权自作品创作完成之日起产生。因此,在本题中李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》,其著作权从2006年8月4日就产生了,A的说法错误,当选。《著作权法》第12条规定,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权,因此B的说法正确,不当选。《著作权法》15条规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。本题C的说法正确,不当选;第45条规定,电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。所以D的说法正确,不当选。

  21.甲从书画市场上购得乙的摄影作品《鸟巢》,与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上,丁经丙同意将刊登在该杂志上的《鸟巢》又制作成挂历销售。对此,下列哪一选项是正确的?

  A.甲无权将《鸟巢》进行营利性展览

  B.丙的行为构成剽窃

  C.丙的行为侵犯了乙的发表权

  D.丁应停止销售,但因无过错免于承担赔偿责任

  答案:B

  解析:《著作权法》第十八条规定,美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。甲从书画市场上合法购入乙的摄影作品《鸟巢》的所有权,因此,甲享有该作品的展览权,因此,A项错误,不选;丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上的行为构成剽窃,因此,B项正确,当选;《著作权法》第10条第1项规定,发表权,即决定作品是否公之于众的权利。发表权只能行使一次,而且乙已经将作品发表并出售,因此,丙不可能再侵犯乙的发表权了,C项错误,不选;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任,发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的,依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。根据该司法解释的规定可知,丁应该对其出版、制作有合法授权承担举证责任,如果举证不能的应当承担赔偿责任,而非是因无过错免于承担赔偿责任,D项错误,不选。

  22.某县的甲公司未经漫画家乙许可,将其创作的一幅漫画作品作为新产品的商标使用,并于2003年3月3日被核准注册。乙认为其著作权受到侵害,与甲发生纠纷。乙应当采取下列哪种方式保护自己的合法权益?

  A.向甲公司所在地基层法院提起侵犯著作权之诉

  B.向有管辖权的法院提起撤销甲公司的注册商标之诉

  C.请求商标评审委员会裁定撤销甲公司的注册商标

  D.请求商标局裁定撤销甲公司的注册商标

  答案: C

  解析:《商标法》第41条第2款规定,已经注册的商标,违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。《商标法》第31条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。所以本题正确答案是C.

  23.美国某公司于2004年12月1日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理,2005年5月9日就同一药品向中国专利局提出专利申请,要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于2008年4月1日授予其专利。关于该中国专利,下列哪一选项是正确的?

  A.保护期从2004年12月1日起计算

  B.保护期从2005年5月9日起计算

  C.保护期从2008年4月1日起计算

  D.该专利的保护期是10年

  答案:A

  解析:《专利法》第29条规定,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。所以本题中保护期从2004年12月1日起计算,答案A正确。|法#律教育^网原创| 第42条规定,发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算,由此,D错误,不当选。

  24.甲公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利,其权利要求记载的必要技术特征可以分解为a+b+c+d共四项。乙公司制造四种仪表盘,其必要技术特征可以作四种分解,甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同,表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利?

  A.b+c+d

  B.a+b+c

  C.a+b+d+e

  D.a+b+c+d+e

  答案: D

  解析:《专利法》第56条规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定,专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求”,是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准,也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。由此,乙公司的技术要达到侵犯甲公司专利的程序,必须具备a、b、c、d四个必要技术特征,本题中正确答案是D.

  (2008年·四川)

  1. 关于民事权利,下列哪一选项是正确的?

  A.抵销权属抗辩权

  B.权利的行使不都是事实行为

  C.支配权的客体只能是物

  D.请求权基于基础权利受侵害而发生

  答案:B

  解析:抗辩权是指能够阻止请求权效力的权利,抗辩权主要是针对请求权的。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都是形成权。因此,A项说法错误。

  权利的行使可以是事实行为,也可以是法律行为,因此,B项说法正确。

  支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利,人身权、物权、知识产权中财产权等都属于支配权。人身权的客体是人身,而不是物。因此,支配权的客体不一定是物,C项说法错误。

  请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。因此,D项说法错误。

  综上,本题的正确答案是B.

  2.关于自然人和法人的权利能力,下列哪一选项是正确的?

  A.自然人和法人都享有人格权

  B.自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿

  C.自然人与法人民事权利能力的范围相同

  D.各类法人的民事权利能力的范围相同

  答案:A

  解析:人格权是指民事主体固有的,由法律确认的,以人格利益为客体,为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。人格权对于自然人来讲,只与生俱来的;对于法人和其他组织来讲,自成立时享有。因此,A项说法正确。

  《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定,法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。因此,B项说法错误。

  法人的民事权利能力范围与自然人的民事权利能力范围不同,主要受到以下三个方面的限制:性质上的限制、法律上的限制和目的事业的限制。基于自然人的天然属性而专属于自然人的民事权利能力内容,法人均不能享有,因此,C项说法错误。

  法人民事权利能力的范围以其目的事业为限,因此,D项说法错误。

  综上,本题的正确答案是A.

  3.2000年4月,甲得知乙出版社非法出版发行甲的小说,但未予理会。由于乙一直未停止上述侵权行为,甲遂于2003年5月向法院提起诉讼。下列哪一选项是正确的?

  A.法院应当以超过诉讼时效为由不予受理

  B.法院应当以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求

  C.法院应当判决乙停止侵害行为

  D.本案应适用特殊诉讼时效

  答案:C

  解析:《著作权法》第21条规定,公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

  《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定,侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

  本题中乙的侵权行为一直持续,而且仍然在著作权的保护期限内,甲有权向法院提起诉讼,根据上述规定,法院应当判决被告停止侵权行为。因此,C项说法正确。

  4.甲公司在2005年至2007年间连续与乙公司签订了三份煤炭买卖合同,并按照合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物,但乙公司及其六个子公司迄今未支付货款。关于本案,下列哪一选项是正确的?

  A.甲公司只能要求乙公司付款,无权要求乙公司的六个子公司付款

  B.甲公司只能要求乙公司的六个子公司付款,无权要求乙公司付款

  C.甲公司有权要求乙公司及其六个子公司对所欠货款承担连带责任

  D.甲公司只能选择乙公司付款,但可要求其六个子公司承担补充付款责任

  答案:A

  解析:合同具有相对性,即合同形成的债的关系只能对合同双方当事人产生效力,对于合同之外的第三人不应当具有约束力。基于合同的相对性原理,虽然甲公司实际履行合同时是向乙公司的六个子公司履行,但是因为合同的双方当事人是甲公司和乙公司,所以当乙公司不履行合同约定的支付货款的义务时,甲公司只能向乙公司要求支付货款,承担违约责任,而无权要求乙公司的六个子公司付款。因此,A项说法正确。

  5.任某门前公路上有一泥沟。某日,一货车经过泥沟,由于颠簸掉落货物一件,被任某拾得据为己有。任某发现有利可图,遂将泥沟挖深半尺。次日,果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于任某行为的性质,下列哪一选项是正确的?

  A.无因管理和侵权行为

  B.不当得利

  C.无因管理和不当得利

  D.不当得利和侵权行为

  答案:D

  解析:不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的不法行为,以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。本题中,任某起初拾得颠簸掉落的一件货物并据为己有,属于没有合法根据而获利,并使他人利益受损的情况,构成不当得利;后来,任某发现有利可图,遂将泥沟挖深半尺。次日,果然又拾得两袋车上颠落的货包,属于故意侵害他人财产权的侵权行为,因此D项说法正确的。

  6.甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木,要求乙公司于6月15日前答复。6月12日,甲公司欲改向丙公司订购红木,遂向乙公司发出撤销要约的信件,于6月14日到达乙公司。而6月13日,甲公司收到乙公司的回复,乙公司表示红木缺货,问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效?

  A.6月12日

  B.6月13日

  C.6月14日

  D.6月15日

  答案:B

  解析:《合同法》第19条规定,有下列情形之一的,要约不得撤销:(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。《合同法》第20条规定,有下列情形之一的,要约失效:(一)拒绝要约的通知到达要约人;(二)要约人依法撤销要约;(三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

  本题中,因为甲公司的要约中规定了承诺期限,所以要约不得撤销,要约也就不可能因为甲公司要撤销要约而失效,故排除A、C项。“6月13日,甲公司收到乙公司的回复,乙公司表示红木缺货,问甲公司能否用杉木代替。”这实际上是乙公司对甲公司的要约内容作出了实质性变更,已经属于新要约,因此甲公司关于订购红木的要约在6月13日失效,失效的原因是乙公司对要约的内容作出实质性变更,故排除D项。本题的正确答案是B.

  7.刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票,后因临时改变行程,刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续,海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的?

  A.退票手续费的规定是无效格式条款

  B.刘某应当支付300元的退票手续费

  C.刘某应当支付180元的退票手续费

  D.航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费

  答案:C

  解析:《合同法》第39条第2款规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。本题中,航空公司关于“起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费”的规定实际上就属于格式条款。

  《合同法》第40条规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。本题中,该格式条款本身并不存在《合同法》第52条、第53条规定的情形,另外,“起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费”的规定并不是免责条款,也没有加重客户责任、排除客户的主要权利,因为飞机起飞前两小时内办理退票手续,很可能导致该机票无法在两小时内售出,造成航空公司的损失,收取手续费是让退票者分担损失的措施,并未违背公平的原则,该格式条款是有效的,故A、D选项错误。

  《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。” 本题中的“机票价格”可以按照机票票面价格解释,也可以按照机票折后价格解释,因此应当作出不利于航空公司的解释,所以刘某应当按照购买机票的折后价格支付退票手续费,即180元,故本题的正确答案是C.

  8.甲和乙之间有借贷关系,后二人结婚。此时,甲、乙之间的债权债务可以因下列哪一情形消灭?

  A.因混同而消灭

  B.因混合而消灭

  C.因结婚而消灭

  D.因免除而消灭

  答案:D

  解析:债的消灭,是指债的关系当事人双方间的权利义务关系于客观上已不复存在。《合同法》第91条规定,有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。根据法律规定,结婚和混合并不是债消灭的原因,故排除选项B、C.

  《合同法》第106条规定,债权和债务同归于一人的,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。本题中,甲、乙之间的债权债务并不会因为结婚而同归于一人,即并不会出现债的混同而消灭,故选项A说法错误。

  《合同法》第105条规定,债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。本题中,甲、乙结婚后,两人之间的债权债务可以由债权人免除债务而消灭。故本题的正确答案是D.

  9.甲将自己的电脑卖给乙,双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的?

  A.现实交付

  B.占有改定

  C.指示交付

  D.简易交付

  答案:B

  解析:交付通常是指现实交付,即直接占有的移转。但是随着商品经济的发展,为了交易上的便利,交付已不限于这种现实的直接占有的移转,而是有了许多变通的交付方法。包括简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付。所谓简易交付,即受让人已经占有动产,物权变动的合意成立时,视为交付。占有改定是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定,标的物仍然由出让人继续占有,此时,在物权让与的合意成立时,视为交付。指示交付是指动产由第三人占有时,出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人,以代替交付。拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证交给受让人,以代替物的现实交付。

  本题中,甲将自己的电脑卖给乙,双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月,该电脑的占有虽并未现实地转移给乙占有,但乙已经取得了电脑的所有权,此种交付方式实际上就是占有改定,故本题的正确答案是B.

  10.完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边,被乙拾得。下列哪一选项是正确的?

  A.甲丧失手表所有权

  B.乙依先占取得手表所有权

  C.乙应将手表返还权利人

  D.乙的行为构成无因管理

  答案:C

  解析:完全不能辨认自己行为的精神病人属于无民事行为能力人,根据《民法通则》第13条的规定,无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动,其自身所为的民事行为无效。据此,甲的行为不能认为是抛弃行为,手表也不是抛弃物,甲并不丧失手表的所有权,故选项A说法错误。《物权法》第109条规定,拾得遗失物,应当返还权利人。可见,我国法律并不承认遗失物的拾得人可依先占取得所有权,因此,乙应将该手表返还权利人,故选项B错误,选项C正确。无因管理,是指没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。本题中并没有信息表明乙的行为是为避免甲的利益受到损失而为的行为,因此不符合无因管理的构成条件,故选项D错误。本题的正确答案是C.

  11.李某从自己承包的土地上出入不便,遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行,李某支付给张某2万元,但没有进行登记。下列哪一选项是错误的?

  A.该约定属于有关相邻关系的约定

  B.该约定属于地役权合同

  C.如果李某将其承包经营权转移给他人,受让人有权在张某承包的土地上通行,但合同另有约定的除外

  D.如果张某将其承包经营权转移给他人,则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行

  答案:A

  解析:地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利。相邻关系是指两个或者两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。地役权一般是约定的,而相邻关系是法定的,另外根据合同性质,可知李某与张某的书面约定属于地役权合同。所以A项说法错误,B项说法正确。

  《物权法》第164条规定,地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。故C项说法正确。

  《物权法》第158条规定,地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。本题中,因为张某和李某之间的地役权合同没有进行登记,因此不得对抗善意第三人,故D项说法正确。

  综上,本题正确答案是A.

  12.甲、乙外出游玩,向丙借相机一部,用毕甲将相机带回家。丁到甲家见此相机,执意要以3000元买下,甲见此价高于市价,便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁。不久,丁因手头拮据又向乙以2000元兜售该相机。乙见此相机眼熟,便向丁询问,丁如实相告,乙遂将之买下。此时,谁拥有该相机的所有权?

  A. 甲

  B. 乙

  C. 丙

  D. 丁

  答案:B

  解析:《物权法》第106条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。本题中,甲将不属于自己所有的相机卖给善意第三人丁且已经交付,虽然甲是无权处分行为,但丁对该相机的取得符合善意取得的构成要件,因此该相机的所有权人就是丁。丁再将相机卖给乙的行为,是对相机的有权处分,乙虽然询问并得知了实际情况,但并不妨碍丁与乙买卖合同的有效成立,故乙取得该相机的所有权。因此,本题的正确答案是B.

  13.甲公司向乙银行借款500万元,以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏办公场所,于是与甲公司商定,由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权。随后,甲公司向乙银行交付了办公用房。借款到期后,甲公司未能偿还,乙银行主张对办公用房行使优先受偿的权利。下列哪一选项是正确的?

  A.乙银行有权这样做,因其对标的物享有抵押权

  B.乙银行有权这样做,因其对标的物享有质权

  C.乙银行有权这样做,因其对标的物享有同时履行抗辩权

  D.乙银行无权这样做,因其与甲公司之间的约定不能设定担保物权

  答案:D

  解析:《物权法》第172条规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。第185条规定,设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。《物权法》第180条第1款第1项规定,债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物可以抵押。第187条规定,以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据法律规定,设立担保物权要符合法定的形式,在不动产上设立担保物权只能为抵押权,本题中并没有信息表明甲、乙之间签订了关于办公用房的抵押合同并办理了抵押登记,所以抵押权并没有设立,乙银行对办公用房并不享有抵押权,故选项A错误。

  甲公司向乙银行交付办公楼并不是设立质权的行为,因为质权是一种动产质权,对不动产不能设立质权,故选项B错误。

  同时履行抗辩权是在未约定先后履行顺序的双务合同中,当事人应当同时履行,一方在对方未为对待给付之前,有权拒绝其履行要求。本题中,甲乙之间的主合同是商业借贷性质的借款合同,需要贷款人先转让货币所有权,借款人再于一定期限内返还同种类数额的货币,是有先后履行顺序的,并且借款合同的标的物是金钱,而甲公司的办公用房为担保协议的标的物,因此,乙银行不能基于主合同中甲公司未如期偿还借款而主张对该办公用房的同时履行抗辩权。故选项C说法错误。

  乙银行与甲公司之间的约定不符合法律规定,担保物权并不成立,乙银行不能主张对办公用房优先受偿的权利,故选项D说法正确。

  综上,本题的正确答案为D.

  14.高某向周某借用一头耕牛,在借用期间高某意外死亡,其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛,但此时小牛已因小高管理不善而死亡。下列哪一选项是正确的?

  A.周某有权请求小高归还其耕牛,但无权请求返还小牛

  B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛

  C.周某有权请求小高返还其耕牛及小牛,但应向小高支付必要费用

  D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失

  答案:A

  解析:《物权法》第116条规定,天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。本题中,耕牛属于周某借给高某使用的,故周某是耕牛的所有权人。小牛属于天然孳息,按照法律规定,小牛应当由所有权人周某取得。“小高不知耕牛非属高某所有而继承”表明小高为耕牛与小牛的善意无权占有人。《物权法》第243条规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。因此,小高负有将耕牛与小牛返还给周某的义务,但此时小牛已因小高管理不善而死亡,根据《物权法》第242条规定,占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。但因为小高为善意无权占有人,不必对周某承担小牛死亡的赔偿责任,所以周某有权请求小高归还耕牛,但无权请求返还小牛。故本题的正确答案为A.

  15.徐某死后留有遗产100万元。徐某立有遗嘱,将价值50万元的房产留给女儿,将价值10万元的汽车留给侄子。遗嘱未处分的剩余40万元存款由妻子刘某与女儿按照法定继承各分得一半。遗产处理完毕后,张某通知刘某等人,徐某死亡前1年向其借款,本息累计70万元至今未还。经查,张某所言属实,此借款系徐某个人债务。女儿应向张某偿还多少钱?

  A.20万元

  B.40万元

  C.49万元

  D.50万元

  答案:无答案【注:司法部公布的答案是C】

  解析:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第62条规定,遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。本题中,徐某的女儿继承50万元的房产属于遗嘱继承,徐某的侄子继承10万元的汽车属于受遗赠,刘某和徐某的女儿对40万元存款的继承属于法定继承。因此本题中,法定继承、遗嘱继承和遗赠都存在,按照司法解释的规定,先由法定继承人用其所得的遗产(40万元存款)偿还债务,即刘某和徐某的女儿各自承担20万;剩余的30万元债务由遗嘱继承人徐某的女儿和受遗赠人徐某的侄子按照所得遗产的比例(5:1)清偿,徐某的女儿仍需要清偿25万,所以徐某的女儿共需要向张某偿还45万。

  16.甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和,遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡,在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉,要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的?

  A.甲已经死亡,不再具有民事主体资格,因而乙的行为不构成侵权

  B.乙的行为侵害了甲的名誉,依法应当承担侵权责任

  C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼

  D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼

  答案:B

  解析:《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”自然人死亡后,其民事权利能力随之消灭,不再具有民事主体资格,但这并不意味着可以随意诋毁死者,基于对死者亲属感情的尊重和对良好社会风尚的维护,自然人死亡后,其姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私仍受法律保护,这是一种对人格利益的保护。《精神损害赔偿解释》第3条规定,死者名誉遭受侵害的,死者的近亲属有权提起侵权之诉。本题中,乙故意毁损甲的名誉,构成侵权,应依法承担侵权责任,甲的近亲属有权提起侵权之诉。故A项错误,B项正确。《精神损害赔偿解释》第7条规定,自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母、子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。“故选项C、D说法错误,本题的正确答案为B.

  17.甲是乙运输公司的雇员,乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家,甲便想顺路回家看看。在回家途中,因车速过快与丙驾驶的轿车相撞,造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担?

  A.甲

  B.乙

  C.甲、乙承担连带责任,乙赔偿后向甲追偿

  D.乙承担主要责任,甲承担补充责任

  答案:C

  解析:《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。本题中,甲在履行长途运输任务中顺路回家的行为超出了乙公司的授权范围,但其表现形式与履行运输职务之间是有内在联系的,应认定为甲是在“从事雇佣活动”,因此乙公司应对丙承担因车祸所造成损失的赔偿责任,而车祸的发生是因为甲车速过快导致,表明甲主观上具有重大过失,因此,甲应当与乙公司承担连带赔偿责任,乙公司赔偿后,可向甲追偿。故本题的正确答案为C.

  18.王某(女)与李某婚后一直未育,李某想收养一个女童。在律师提供的咨询意见中,下列哪一选项是错误的?

  A.收养必须经王某同意

  B.王某与李某必须年满30周岁

  C.收养人不能患有医学上认为不应当收养子女的疾病

  D.李某与被收养女童的年龄应当相差40岁以上

  答案:D

  解析:《收养法》第6条规定,收养人应当同时具备下列条件:(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满三十周岁。第10条第2款规定,有配偶者收养子女,须夫妻共同收养。故A、B、C三项的说法都是正确的,D项中关于“收养人与被收养人年龄相差40岁以上”是对无配偶的男性收养女性时所适用的限制条件。因此,本题的正确答案为D.

  19.甲公司在报纸上向社会征集广告用语,声明被采用的应征者将获得奖金2000元。乙设计的独特广告语应征后被选中,获得2000元奖金。甲公司使用该广告语3年以后,乙对广告语的著作权提出主张,要求甲公司停止使用。下列哪一选项是正确的?

  A.广告语属于商务用语,不受著作权法保护

  B.甲公司享有广告语的著作权

  C.乙享有广告语的著作权,但其主张已超过诉讼时效

  D.乙享有广告语的著作权,但甲公司可以在其商业活动中使用该广告语

  答案:D

  解析:《著作权法》第2条第1款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。《著作权法实施条例》第2条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本题中,乙设计的广告语符合法律规定的作品特征,应受著作权法的保护,与其是否为商业用语无关。因此,A选项错误。

  《著作权法》第17条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。本题中,广告语属于委托作品,甲乙双方并没有明确约定著作权的归属,因此广告语的著作权归受托人乙享有,故选项B说法错误。

  《著作权案件解释》第28条规定,侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本题中,甲公司使用该广告语3年的行为并不是侵权行为,因此侵犯著作权的诉讼时效并未开始计算,故不存在超过的问题,选项C说法错误。

  《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定,按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。本题中,甲乙双方没有约定广告语的使用范围,委托人甲公司可以在委托创作的特定目的范围内,即在其商业活动中使用该广告语。因此,本题正确答案为D.

  20.画家甲将其未发表的一幅绘画作品原件赠与好友乙。乙将其挂于室内。丙在乙家中做客时,向乙提出欲租该画展出30日,愿支付报酬500元,乙同意。下列哪一选项是正确的?

  A.乙和丙的行为均合法

  B.乙的行为合法,丙的行为侵犯了甲的发表权

  C.乙的行为侵犯了甲的展览权

  D.乙的行为侵犯了甲的出租权

  答案:A

  解析:《著作权法》第18条规定,美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。本题中,画家甲将其绘画作品原件赠与好友乙,乙便取得该作品的所有权,根据法律规定,乙同时享有该作品原件的展览权,丙将该原件租去展览并支付报酬,行为合法。故选项A说法正确,选项C说法错误。

  丙的行为是展览权人乙的许可使用行为,本质上也是乙行使展览权的具体表现,并没有侵犯甲的发表权,故选项B说法错误。

  《著作权法》第10条第一款第七项规定:“出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外”。根据法律规定,绘画作品并不是出租权行使的对象,选项D说法错误。

  综上,本题正确答案是A.

  21.小说《一言难尽》的作者甲与话剧团乙签订一份著作权许可使用合同,约定乙在自合同生效之日起3年内享有专有改编权。下列哪一选项是正确的?

  A.甲已将保护作品完整权在约定期限内转让给乙

  B.乙获得的权利是著作权中的财产权

  C.在约定期限内,甲无权再许可第三人使用该小说

  D.乙可以将改编权再许可给第三人

  答案:B

  解析:改编权,即改编作品,创作出具有独创性的新作品的权利。保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。改编权是著作财产权中的使用权,可以依法转让;保护作品完整权是著作人身权,不能转让,因此A项说法错误,B项说法正确。另外,甲和乙约定的专有改编权表明改编该小说的权利由乙专属,甲在3年内不得许可其他人改编该小说,但并不意味着乙可以将改编权再许可他人使用,故选项D说法错误。著作财产权的使用权并不限于改编权一种,甲还可以就该小说的其他使用权许可第三人使用,故C项说法错误。本题的正确答案是B.

  22.某企业在其生产的人用药品上使用“病必治”商标,但未进行注册。下列哪一选项是正确的?

  A.该企业使用该商标违法,因人用药品商标必须注册

  B.该商标夸大宣传并具有欺骗性,不得使用

  C.该商标可以使用,但不得注册

  D.该商标通过使用获得显著性后,可以注册

  答案:B

  解析:《商标法》第10条规定,夸大宣传并带有欺骗性的的标志不得作为商标使用。本题中,该企业的“病必治”商标就具有夸大和欺骗的性质,因此不得作为商标使用。本题的正确答案为B.

  23.某商场在春节期间组织“家家乐”家用电器促销活动,有关部门发现其销售的部分电器中有侵犯他人专利权或商标权的产品。该商场能证明其产品的合法来源。关于该商场的行为,下列哪一选项是正确的?

  A.不构成侵权,但应当停止销售

  B.善意销售,不构成侵权

  C.构成侵权,应停止销售,但不承担赔偿责任

  D.构成侵权,应当承担停止侵害和赔偿损失的责任

  答案:C

  解析:《专利法》第63条第2款规定,为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。《商标法》第56条第3款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。由此,本题的正确答案是C,即虽然该商场的行为构成侵权,应停止销售,但不需要承担赔偿责任。

  24.李某是甲公司的研究人员,承担了一种冷藏机的研制任务,在研制成功前辞职开办乙公司。辞职近一年时,李某研制成功了该冷藏机,并以乙公司的名义申请并获得了专利。丙公司在李某研制成功之前已经研制出该冷藏机技术并开始生产产品。下列哪一选项是正确的?

  A.该专利权应归甲公司享有,李某享有在专利文件中署名的权利

  B.该专利权应归甲公司享有,乙公司享有免费使用权

  C.该专利权应归乙公司享有,甲公司享有免费使用权

  D.在该专利授权后,丙公司应停止生产该冷藏机

  答案:A

  解析:《专利法》第6条规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。《中华人民共和国专利法实施细则》第11条规定,专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。根据法律规定,本题中李某研制的冷藏机属于职务发明创造,专利权属于甲公司享有,乙公司不享有该冷藏机的专利权。选项A说法正确,B、C项说法错误。《专利法》第63条规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。故D项说法错误。本题的正确答案是A.

  (2007年)

  1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费,关某拒付。下列哪一选项是正确的?

  A.关某应按标价付款

  B.关某应按市价付款

  C.关某不应付款

  D.关某应按标价的一半付款

  答案:A

  解析:《民通意见》第71条规定,行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。本题中关某误将有偿提供的洋酒当作免费提供的洋酒,属于对行为性质的误解,关某有权予以撤销。撤销的后果是返还,但是因为本题中,关某已经将该洋酒饮用,无法返还原物,所以根据《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”,关某只能对该洋酒进行折价补偿,因此A项正确,BCD项错误。

  2.甲被乙打成重伤,支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议:“乙向甲赔偿医药费5万元,甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后,向公安机关报案,后乙被判刑。下列哪一选项是正确的?

  A.甲、乙之间的协议有效

  B.因甲乘人之危,乙有权撤销该协议

  C.甲、乙之间的协议无效

  D.乙无权要求甲返还该5万元赔偿费

  答案:D

  解析:甲被乙打成重伤,该案件并不属于告诉才处理的刑事案件,甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”,甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法律的强制性规定而归于无效;乙将甲打成重伤,乙的行为在构成犯罪行为的同时,也是一种侵权行为,乙应承担侵权损害赔偿责任,甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分,并未违反法 律的强制性规定,也不存在乘人之危的问题,应认定为有效。因此,甲乙之间的协议部分有效(“乙向甲赔偿医疗费5万元”),部分无效(“甲不得告发乙”)。故D项正确,ABC项错误。

  3.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户,餐费由公司按月结清。后乙因故辞职,月底餐厅前去结帐时,甲公司认为,乙当月的几次用餐都是招待私人朋友,因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的?

  A.甲公司应当付款

  B.甲公司应当付款,乙承担连带责任

  C.甲公司有权拒绝付款

  D.甲公司应当承担补充责任

  答案:A

  解析:《合同法》第49条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本题中,虽然乙因故辞职,但是因为乙长期在丙餐厅签约招待客户,使丙餐厅有理由相信乙是有代理权的,形成表见代理,所以甲公司应该付款。

  4.甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出,由于该零件的工艺要求高,只有乙公司先行制造出符合要求的样品后,才能考虑批量购买。乙公司完成样品后,甲公司因经营战略发生重大调整,遂通知乙公司:本公司已不需此种零件,终止谈判。下列哪一选项是正确的?

  A.甲公司构成违约,应当赔偿乙公司的损失

  B.甲公司的行为构成缔约过失,应当赔偿乙公司的损失

  C.甲公司的行为构成侵权行为,应当赔偿乙公司的损失

  D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

  答案:D

  解析:本题中,因为甲乙两公司没有签订任何有效的合同,所以甲公司的行为不构成违约;另外,甲公司的行为也不构成缔约过失,因此A项错误。《合同法》第42条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。本题中,甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为,不应承担缔约过失责任,因此B项错误。[法律教育网编辑整理]甲乙双方处于缔约过程中,双方均不能保证一定会签署合同,甲公司终止谈判并非违法行为,乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险,甲的行为不构成侵权。因此C项错误,D项正确。

  5.王某因多年未育前往某医院就医,经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后,王某选定了A技术并交纳了相应的费用,但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败,王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的?

  A.医院应当返还所收取的全部医疗费

  B.医院应当返还所收取的医疗费,但可以扣除B技术的收费额

  C.王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失

  D.王某无权请求医院返还医疗费,但是有权请求医院赔偿损失

  答案:A

  解析:王某选定了A技术并交纳了相应的费用,但医院却按照B技术进行治疗,医院的行为属于违约行为。由于医院的违约行为,致使王某花费的医疗费没有任何实际价值,换言之,该医疗费属于王某的损失,医院应予以赔偿,也即应返还所收取的全部医疗费。因此A项正确,BCD项错误。

  6.乙买甲一套房屋,已经支付1/3价款,双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔,要求解除合同,乙不同意,起诉要求甲继续履行合同,转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的?

  A.合同尚未生效,甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任

  B.合同无效,甲应返还所受领的价款

  C.合同有效,甲应继续履行合同

  D.合同有效,法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

  答案:C

  解析:《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关,因此AB两项错误。《合同法》第110条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”因此C项正确。《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本题中,甲主张解除合同缺乏法律依据,因此D项错误。

  7.张某发现自己的工资卡上多出2万元,便将其中1万元借给郭某,约定利息500元;另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事,原因在于财务人员工作失误,遂要求张某返还。经查,张某借给郭某的1万元到期未还,投入股市的1万元已获利2000元。下列哪一选项是正确的?

  A.张某应返还给单位2万元

  B.张某应返还给单位2.2万元

  C.张某应返还给单位2.25万元

  D.张某应返还给单位2万元及其孳息考点:

  答案:D

  解析:《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本题中,由于单位工作人员的失误,张某的工资卡上多出两万元,对张某而言这属于不当得利。《民通意见》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”因此D项正确。

  8.甲公司通过电视发布广告,称其有100辆某型号汽车,每辆价格15万元,广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车,但此时车已全部售完,无货可供。下列哪一选项是正确的?

  A.甲构成违约

  B.甲应承担缔约过失责任

  C.甲应承担侵权责任

  D.甲不应承担民事责任

  答案:A

  解析:《合同法》第14条规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。第15条规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。本题中,甲公司发布的广告内容具体明确,符合要约的规定,视为要约;而乙的行为也构成承诺,因此购车合同成立有效。甲公司无货供应,构成违约。

  9.赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某,但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中,雷雨大作,马受惊狂奔,将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的?

  A.应由赵某承担全部责任

  B.应由李某承担责任

  C.应由赵某与李某承担连带责任

  D.应由李某承担主要责任,赵某也应承担一定的责任

  答案:B

  解析:《民法通则》第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”可见动物饲养人承担的是无过错责任,王某受伤应由李某来承担责任。赵某既非动物的饲养人,也非动物的管理人,无须承担责任。因此B项正确,ACD项错误。

  10.下列哪一种情况下,善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权?

  A.保留所有权的动产买卖中,尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人

  B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权

  C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人

  D.受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人

  答案:D

  解析:《物权法》第106条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。A项符合该款规定,构成善意取得;D项不属于“以合理的价格转让”,不构成善意取得,因此本题应选D.《物权法》第106条第3款规定:“当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”可见他物权也可以善意取得,BC两项均为质权的善意取得。

  11.甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校,赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列,不得转让。但该大学在接受乙的捐款时,将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的?

  A.该大学对乙的赠与无效,乙不能取得纪念册的所有权

  B.该大学对乙的赠与无效,但乙已取得纪念册的所有权

  C.只有经甲同意后,乙才能取得纪念册的所有权

  D.该大学对乙的赠与有效,乙已取得纪念册的所有权

  答案:D

  解析:《物权法》第39条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”本题中,甲在赠与合同中约定学校不得处分(转让)该纪念册违反了物权法定原则,仅具有债的效力,不具有物权效力。因此D项正确,ABC三项错误。

  12.甲公司与乙公司约定:为满足甲公司开发住宅小区观景的需要,甲公司向乙公司支付100万元,乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久,乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的?

  A.小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

  B.甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

  C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

  D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

  答案:A

  解析:根据《物权法》第164条,地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。本题中,因为甲公司已经将房屋售出,房屋占用土地范围内的建设用地的使用权也因此转移给了小区的业主,而地役权作为从物权,随之转让,所以小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑物,答案A是正确的。

  13.甲公司向乙银行贷款1000万元,约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务,乙银行每个月都向其催收,均无效果,最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权,才能得到法院的保护?

  A.2007年12月2日

  B.2009年12月2日

  C.2009年3月6日

  D.2011年3月6日

  答案:C

  解析:《物权法》第202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。本题中,主债务诉讼时效期间到2009年3月6日截止,所以抵押权的行使期间到2009年3月6日止,答案C是正确的。

  14.甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮,置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的?

  A.甲将雄狮置于公共场所,视为放弃著作权

  B.乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权

  C.丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品

  D.丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标

  答案:B

  解析:甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮属于创作艺术作品的行为,甲依法取得该作品的著作权。甲将雄狮置于公共场所,并不意味着放弃著作权,相反这正是权利人在行使自己的著作权(展览权),因此A项错误。《著作权法》第22条规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:……(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像……”因此B项正确。《著作权法》第47条规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外……”丙以该雄狮为范本制作和销售纪念品属于复制、发行甲的作品的行为,构成了对甲的著作权的侵害,因此C项错误。《商标法》第31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本条所称“在先权利”就包括著作权、姓名权、商号权等权利。因此D项错误。

  15.甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利,不久后乙公司自行研制出相同的镊子,并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的?

  A.乙的制造行为不构成侵权

  B.丙的销售行为不构成侵权

  C.丁的使用行为不构成侵权

  D.丙和丁能证明其产品的合法来源,不承担赔偿责任

  答案:D

  解析:《专利法》第11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”可见ABC三项均不正确。《专利法》第63条第2款规定,为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。所以丙和丁如果能够证明其产品的合法来源,不用承担责任,但是乙是构成侵权的,因为《专利法》第63条,有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。乙的行为不属于这四种行为之一,所以其行为是构成专利侵权的,侵犯了甲的专利权。本题正确答案是D.

  16.甲乙是夫妻,甲在婚前发表小说《昨天》,婚后获得稿费。乙在婚姻存续期间发表了小说《今天》,离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》,离婚后发表并获得稿费。下列哪一选项是正确的?

  A.《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产

  B.《今天》的稿费属于夫妻共同财产

  C.《明天》的稿费属于夫妻共同财产

  D.《昨天》、《今天》和《明天》的稿费都属于夫妻共同财产

  答案:B

  解析:根据《婚姻法》第17条的规定,夫妻在婚姻关系存续期间所获得的知识产权的收益属于夫妻共同财产,《婚姻法司法解释(二)》进一步明确:“婚姻法第十七条第三项规定的'知识产权的收益',是指婚姻关系存续期间,实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益。”可见,判断知识 产权的收益是否为夫妻共同财产应以该项收益的取得或明确是否在婚姻关系存续期间内为标准,而不应以知识产权权利本身的取得为判断依据。就《昨天》而言,虽然著作权是婚前取得,但其财产性收益(稿费)是婚姻关系存续期间实际取得,该稿费应认定为夫妻共同财产,因此A项错误。就《今天》而言,是在婚姻关系存续期间发表,意味着已经明确可以取得财产性收益(稿费),该稿费应认定为夫妻共同财产,因此B项正确。就《明天》而言,虽然著作权在婚姻关系存续期间取得,但该小说在离婚后才发表,也即离婚后才确定并实现了其财产性收益,则该稿费应认定为甲的个人财产,因此C项错误。

  17.周某与妻子庞某发生争执,周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元,但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的?

  A.周某应当赔偿医疗费和精神损害

  B.周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害

  C.周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费

  D.法院应当不予受理

  答案:D

  解析:《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”《婚姻法司法解释(一)》第29条进一步规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”本题中,由于庞某不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求,因此人民法院 应不予受理,答案应选D.

  18.甲公司铺设管道,在路中挖一深坑,设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志,致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道,造成丁轻伤。对丁的损失,下列哪一选项是正确的?

  A.应由乙承担赔偿责任

  B.应由甲和乙共同承担赔偿责任

  C.应由乙和丙共同承担赔偿责任

  D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任

  答案:A

  解析:《民法通则》第125条规定,在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。这一条适用的侵权责任归责原则是过错推定责任原则,甲只要能够证明自己已经设置了明显标、采取了安全措施,那么甲就可以免责。本题中,因为甲已经设置了路障和警示标志,所以甲是免责的;而乙因为过错撞倒全部标志,所以乙应该承担赔偿责任,丙没有过错,不用承担责任,所以答案A是正确的。

  19.飞跃公司开发某杀毒软件,在安装程序中作了“本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件,安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除,导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的?

  A.因黄某同意飞跃公司的免责声明,可免除飞跃公司的赔偿责任

  B.黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

  C.黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

  D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

  答案:B

  解析:《合同法》第40条规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。由此,飞跃公司在安装程序中作出的“本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明属于格式条款,无效,黄某不受其约束,因此A是错误的,B是正确的。《合同法》第113条第2款规定,经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。由此我们知道,消费者获得双倍赔偿的前提是经营者存在欺诈行为,而本题中飞跃公司并无欺诈行为,黄某无权获得双倍赔偿,所以C是错误的。该软件质量存在瑕疵,黄某有权提起违约之诉;该软件运行中误将操作系统视为病毒而删除,导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件,构成对黄某财产权的侵害,黄某有权提起侵权之诉。但是根据《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任,也就是说,黄某可以在违约之诉和侵权之诉中选择一个,而不能同时提起,所以D是错误的。本题正确答案是B.

  20.甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家,郭某担心人手不够,请同乡蒙某帮忙。搬家途中,因郭某忘记拴上车厢挡板,蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的?

  A.应由郭某承担赔偿责任

  B.应由甲公司承担赔偿责任

  C.应由甲公司与郭某承担连带责任

  D.应由甲公司与徐某承担连带责任

  答案:C

  解析:《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。本题中,郭某作为甲公司的雇员,在从事搬家活动中致人损害的,应该由甲公司承担赔偿责任;但是因为郭某本身也有重大过失,所以应该和甲公司一起承担连带责任,答案C是正确的。

  21.文某在倒车时操作失误,撞上冯某新买的轿车,致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会,并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用,但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友,内心十分痛苦,要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的?

  A.文某应当赔偿冯某一部新车

  B.文某应向冯某支付精神损害抚慰金

  C.文某应向冯某赔礼道歉

  D.法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求

  答案:D

  解析:《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。本题中,冯某的车不是具有人格象征意义的特定纪念物品,而且也并非永久性灭失或者毁损,他因此要求文某赔偿精神损失是不可以的,所以法院不予支持;但是冯某的车被文某撞坏,可以要求文某承担全部的修车费用,赔偿一辆新车没有必要,所以本题A是错误的,应该是选择D.

  22.某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意,发表了一篇关于小兰的报道,将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后,隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的?

  A.该媒体的行为不构成侵权

  B.该媒体侵犯了小兰的健康权

  C.该媒体侵犯了小兰的姓名权

  D.该媒体侵犯了小兰的隐私权

  答案:D

  解析:健康权是指自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身体整体的功能安全为内容的人格权,本题中媒体对小兰的报道并未侵害到小兰的健康,因此B项错误。姓名权是自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害的权利。《民法通则》第99条第1款规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”本题中媒体的行为不构成“干涉、盗用、假冒”,未侵犯小兰的姓名权,因此C项错误。隐私权是指自然人不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。媒体的报道公开了小兰的隐私,对其造成了较大的损害,构成了对其隐私权的侵犯。因此A项错误,D项正确。

  23.甲与乙签订协议,约定甲将其房屋赠与乙,乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲,并将房屋擅自用作经营活动,甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的?

  A.该协议是附条件的赠与合同

  B.该协议在甲死亡后发生法律效力

  C.法院应判决乙向甲返还房屋

  D.法院应判决乙取得房屋所有权

  答案:C

  解析:《合同法》第45条第1款规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”但是遗赠扶养协议自依法签订时生效,所以不是附条件的赠与合同,A是错误的。遗赠扶养协议具有生前行为和死后行为双重属性,一经有效成立,就对协议双方产生约束力,遗赠方和扶养方都应该承担相应的义务,所以B是错误的。《继承法》第21条遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的,经有关单位或者个人请求,人民法院可以取消他接受遗产的权利。《继承法》解释第56条规定,扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议,扶养人或集体组织无正当理由不履行,致协议解除的,不能享有受遗赠的权利,其支付的供养费用一般不予补偿;遗赠人无正当理由不履行,致协议解除的,则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。由此,本题中,乙无正当理由拒绝履行扶养义务,经过甲诉请,法院应该判决乙返还甲的房屋,答案C是正确的,D是错误的。

  24.小学生小杰和小涛在学校发生打斗,在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部,致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的?

  A.陈某未尽职责义务,应由陈某承担赔偿责任

  B.小杰父母的监护责任已转移到学校,应由学校承担赔偿责任

  C.学校和小杰父母均有过错,应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任

  D.学校存在过错,应承担与其过错相应的补充赔偿责任考点:

  答案:D

  解析:陈某只是学校的一名老师,属于法人的工作人员,如果陈某未尽到自己的职责造成了学生的损害,应由学校而不是陈某对该学生承担责任。因此A项错误。《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”小杰的父母是小杰的法定 监护人,理应对小杰的侵权行为承担责任。小杰在学校上学并不意味着监护职责的转移。因此B项错误。《人身损害赔偿司法解释》第7条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”可见,学校的责任并非连带责任,C项错误,D项正确。

  (2006年)

  1.下列哪种情形成立民事法律关系?

  A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

  B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你

  C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗

  D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡

  答案及解析:C.

  解析: 《民法通则》第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系可总称为民事关系,民事关系是一种社会生活关系,但并非所有的社会生活关系都是民法调整的对象,只有民法所规定的才受民法所调整,其他的社会生活关系受道德、习惯等的调整。其中C项因甲的劝酒而导致乙酒精中毒住院治疗所产生的侵权损害赔偿关系受民法所调整,故C项正确。A项虽然与合同相关,但只是商谈,并没有进入缔约阶段;BD项属于爱情、友情等领域,都不受民法所调整。

  2.甲被法院宣告死亡,甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故,丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难,丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现,法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?

  A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲

  B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲

  C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

  D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

  答案及解析:D 《民法通则》第25条规定,被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。因此本题中,丁继承的甲的财产应当返还,丁、戊从丙处继承的财产因为是丙从甲处继承的,所以返还给甲。另外,丁从乙处代位继承取得的财产,由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额,所以在甲被撤销死亡宣告后应返还给甲,故A、B、C项错误,D项正确。

  3.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?

  A.仅对其合法的经营行为承担民事责任

  B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

  C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

  D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

  答案及解析:C 《民法通则》第43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。因此,只要企业的法定代表人以法人名义从事经营活动,即使超越法人章程的规定,只要第三人是善意的,也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以C是正确的。A项中,企业法人对他的法定代表人不合法的经营行为也应当承担责任。B项中由于法人章程是内部规定,不足以对抗不了解其章程规定的第三人,所以对于法定代表人超出章程规定范围的经营行为,如果不能证明第三人是明知的,仍然要承担民事责任。D项是错误的,超出法人登记经营范围的经营行为只有不是违反法律强制性规定的是有效的。

  4.甲欠丙800元到期无力偿还,乙替甲还款,并对甲说:“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶,乙要求甲偿还余款300元,甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的?

  A.甲应再还300元

  B.乙应退回500元

  C.乙不必退回甲500元,甲也不必再还乙300元

  D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息

  考点:本题涉及赠与合同的问题

  答案及解析:A 乙替甲还款后,丙对甲的债权转移给乙,而乙所说的“这800元就算给你了”属于赠与的意思表示,但赠与是合同行为,需要取得受赠人的同意才能发生法律效力。甲说将来“一定奉还”,实际是对乙赠与的意思表示的否定。所以赠与合同没有成立。乙代甲清偿钱款后成为借款合同当事人,因此甲偿还500元的行为有效,乙无需返还,甲还需再还300元。另外依《合同法》211条,未约定利息视为不支付利息。所以乙不必退还银行同期存款利率,所以A项是正确的。

  5.A公司经销健身器材,规定每台售价为2000元,业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出,合同定价按公司规定办,但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性?

  A.属于无权代理

  B.属于滥用代理权

  C.属于不正当竞争

  D.属于合法行为

  答案及解析:D. 《反不正当竞争法》第8条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示的方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。本题中王某是按照公司规定的合同价与对方签订的订货合同,且其补贴的金额没有超过其可获得的奖金提成,补贴款已入账,故不构成不正当竞争。所以选D是正确的。

  6.2001年4月1日,范某从曹某处借款2万元,双方没有约定还款期。2003年3月22日,曹某通知范某还款,并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的?

  A.若曹某于2003年4月2日或其之后起诉,法院应裁定不予受理

  B.若曹某于2005年3月22日或其之后起诉,法院应判决驳回其诉讼请求

  C.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉,法院应裁定驳回其起诉

  D.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉,法院应判决驳回其诉讼请求

  答案及解析: D 根据《合同法》第206条、《民通意见》第121条的规定,借款合同的当事人没有约定还款期限的,借款人可以随时返还,贷款人也可以催告借款人在合理期限内返还。本题中,曹某通知范某还款,且指定10天为还款期限。如果到2003年4月2日范某没有还款,则诉讼时效开始起算,也就是若曹某于2005年4月2日或其后起诉,就超过了诉讼时效。《民诉意见》第153条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。因此选D是正确的。

  7.甲、乙共同继承平房两间,一直由甲居住。甲未经乙同意,接该房右墙加盖一间房,并将三间房屋登记于自己名下,不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的?

  A.甲、乙是继承房屋的按份共有人

  B.加盖的房屋应归甲所有

  C.加盖的房屋应归甲、乙共有

  D.乙有权请求丙返还所购三间房屋

  答案:B

  解析: 甲、乙共同继承的房屋在遗产分割之前属于其共同共有,所以A项是错误的。甲加盖的房屋是接在该房屋右墙以外的,与甲乙共同共有的房屋相互独立,甲原始取得其加盖房屋的所有权,所以B项是正确、C项是错误的。《民通意见》第89条规定,共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。甲对其加盖的房屋有处分权,对其与乙共同共有的房屋无处分权,但由于甲为三间房屋的登记所有人,且丙又为善意,所以根据公示公信原则,丙取得三间房屋的所有权,乙无权要求返还,所以D项是错误的。

  8.方某向孙某借款1万元,孙某要求其提供担保,方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了,就以它作质押吧,但租金不作质押。”孙同意,遂付款。下列哪种说法是正确的?

  A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效

  B.如刘某书面同意,则质押合同生效

  C.如刘某收到关于质押的书面通知,则质押合同生效

  D.如质押合同生效,则孙某有权收取电脑租金

  答案:C (本题目在《物权法》颁布以后没有合适的答案)

  解析:本题显然是在《物权法》还没有颁布时考察相关法律对质押合同效力的规范问题。很据《担保法》第64条的规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”《担保法解释》第88条的规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知书后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”由于当刘某收到关于支援的书面通知时,表示方某完成了对质物的交付,此交付形式为指示交付。据此,选项C项是符合题意的正确答案。

  但是,我国《物权法》在质押合同生效问题上对《担保法》进行了重要的修改。《担保法》以及《担保法解释》混淆了物权行为和债权行为的生效要件,质物的转移占有本来应当作为质权的生效要件,而不是质押合同的生效要件。而合同的生效要件则根据《物权法》15条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效未办理物权登记的,不影响合同效力。”可见,质权的生效要件和质押合同的生效要件是两个完全不同的概念。所以在此题中,质押合同自成立时就生效。C选项的条件“刘某收到关于质押的书面通知”应该是质押权的成立要件,而非合同的生效要件。由于质押合同约定了租金不作为质押,所以如果合同生效,孙某也无权抽取电脑租金。因此D项是错误的。可见,《物权法》颁布后,本题就没有了合适的答案。

  9.5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?

  A.乙可对该房屋行使抵押权

  B.甲与丙之间的抵押合同已生效

  C.甲与丁之间转让房屋的合同无效

  D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

  答案:C(根据《物权法》本题的正确答案应为C)

  解析:本题中我们首先要强调《物权法》对《担保法》的一个重大的修改。《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。” 这个规定混淆了物权行为和债权行为的生效要件,特定财产办理抵押物登记本来应当作为抵押权的生效要件,而不是抵押合同的生效要件。而合同的生效要件则根据《物权法》15条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的和他能够,除法律另有规定或者和合同另有约定的除外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”可见,抵押权的生效要件和抵押合同的生效要件是完全不同的概念。《物权法》第187条规定: “以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记的,不得对抗善意第三人。”《物权法》第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记的,不得对抗善意的第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”对于特殊财产,即建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物设立抵押的,办理抵押物登记是抵押权成立的要件,而非抵押合同成立的要件。对于一般财产,即生产设备、原材料、半成品、产品,正在建造的船舶、航空器,交通运输工具设立抵押权,以及企业、个人工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,办理抵押物登记既不是抵押合同的生效要件,也不是抵押权的生效要件,仅仅是产生对抗善意第三人的效力,此时抵押权自抵押合同生效是设立。

  当时根据《担保法》第41条的规定,办理抵押物登记是抵押合同生效的要件,因为甲和丙并没有办理抵押登记,所以两人之间的抵押合同没有生效,因此B选项是错误的,成为当时官方发布的标准答案。现在我们根据《物权法》的相关理论再来审视这道题目。在本题中,房屋显然属于我们上面分析的特殊财产,办理抵押物登记是其抵押权生效的要件,而不是合同生效的要件。所以乙对该房屋享有抵押权,而丙对该房屋不享有抵押权,但是甲与丙之间的抵押合同却已经成立生效。所以A项正确,B项也是正确的。甲与丙的合同已经生效,但是由于甲拒不进行抵押登记而使丙没有取得抵押权,所以丙可以依照合同向甲要求损害赔偿,所以D项是正确的。《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可见,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产并不当然导致转让行为无效,故选项C是错误的

  10.甲、乙签订货物买卖合同,约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同,合同中载明乙为收货人。运输途中,因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故,致货物受损,无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的?

  A.乙有权请求甲承担违约责任

  B.乙应当向丙要求赔偿损失

  C.乙尚未取得货物所有权

  D.丁应对甲承担责任

  答案及解析:A 《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。甲不能向乙按约履行义务是由于丙的原因,但是甲仍应承担违约责任。乙和丙之间没有直接的法律关系,基于合同的相对性,乙不能要求丙承担赔偿责任。甲在向乙承担违约责任后,可向丙要求赔偿,由于丁是丙的工作人员,因此丁不对甲承担责任,而应由甲直接向丙主张。此外,标的物所有权自交付时转移,在代办托运的情况下,货物交承运人即为交付,所以乙已经取得货物所有权。综上所述,本题的正确选项是A.

  11.甲忘带家门钥匙,邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家,并提供绳索以备不测,丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂,从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致,甲诉至法院。下列哪种说法是正确的?

  A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任

  B.损害后果应由甲自行承担

  C.应由乙承担主要责任,丙、丁承担补充责任

  D.应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

  答案及解析:A 《民法通则》第132条规定,当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。本题中,乙、丙、丁对于甲的损害都没有过错,而甲是听从乙的建议行动,并且所用的绳索也是乙提供的,因此可酌情让乙承担部分赔偿责任。

  12.陈某外出期间家中失火,邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火,并取自家衣物参与扑火。在救火过程中,刘某手部烧伤,花去医疗费200元,衣物损失100元。下列哪种说法是正确的?

  A.陈某应偿付刘某100元

  B.陈某应偿付刘某200元

  C.陈某应偿付刘某300元

  D.陈某无须补偿刘某

  答案及解析:C 《民法通则》第93条规定,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。即没有法定或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,构成无因管理。无因管理属于事实行为,并不要求管理人具有民事行为能力,只要管理人具有认识能力即可。因此题中刘某的行为构成无因管理,其有权要求受益人陈某偿付其因管理行为而支付的必要费用。《民通意见》第132条规定,民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。刘某因救火烧伤手部花去的医疗费200元和衣物损失100元都属于必要费用,陈某应按照法律规定偿付,所以选项C是正确的。

  13.某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道,题为“市国土局成了贪污局”,内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某,要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的?

  A.三原告的诉讼主张均能够成立

  B.国土局的诉讼主张成立,副局长及前局长的诉讼主张不能成立

  C.国土局及副局长的诉讼主张成立,前局长的诉讼主张不能成立

  D.三原告的诉讼主张均不能成立

  答案及解析:D .公民、法人的名誉权收到伤害,可以要求侵权人承担侵权责任。对于自然人而言,其名誉权受到侵害。造成精神损害的,可以要求精神损害赔偿。而法人则没有精神损害的存在,所以其名誉权受到侵害也不得要求精神损害赔偿。我国《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”薛某在当地晚报上发表一篇报到,内容是法院查明的蛀牙犯罪事实,这种行为是公民正常行使言论自由权,不属于侮辱和诽谤,所以不构成侵犯名誉权。其将题目定为:“市国土局成了贪污据”有不妥之处,市国土局可以要求其变更题目或赔礼道歉、消除影响,但没有请求精神损害赔偿的权利。所以ABC三个选项都是错误的,而D选项“三原告的诉讼主张均不能成立”是正确的。

  14.甲在某酒店就餐,邻座乙、丙因喝酒发生争吵,继而动手打斗,酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去,丙躲闪,结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担?

  A.由乙承担,酒店无责任

  B.由酒店承担,但酒店可向乙追偿

  C.由乙承担,酒店承担补充赔偿责任

  D.由乙和酒店承担连带赔偿责任

  答案及解析:C .乙投掷酒瓶将甲砸伤属于作为的侵害他人身体权的行为。而酒店负有保障客人在酒店内安全用餐的义务。其保安看见乙、丙里那个人打斗而不制止,结果出现了乙扔酒瓶伤人的情况。所以酒店应当负担不作为的责任。A项忽视了酒店的责任是错误的;B项将酒店作为第一责任的承担人,认为酒店承担责任后可向乙追偿而是错误的;C项将乙作为第一责任人,酒店没有尽到保护义务,在乙无力承担责任的时候承担补充责任是正确的的。D项将乙和酒店看成是共同侵权是不正确的,因为乙和酒店并没有共同侵权的意思联络,让两者担连带责任是错误的。

  15.某杂志社的期刊名称设计新颖,具有独特的含义,并且产生了广泛而良好的社会声誉,特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题,该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益?

  A.著作权法、商标法、反不正当竞争法

  B.著作权法、商标法

  C.著作权法、反不正当竞争法

  D.商标法、反不正当竞争法

  答案及解析:A我国《著作权法》第2条规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依据本法享有著作权。”我国《商标法》第8条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要求的则和,均可以作为商标申请注册。”我国《反不正当竞争法》第5条的规定,经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。根据以上法律规定,某杂志社的期刊名称属于作品,可以受著作权法的保护;其可以将其名称注册为杂志社的商标,就可以受商标法的保护;期刊名称属于特有的名称,如果他人采取仿冒行为进行不正当竞争,杂志社就可以受到不正当竞争法的保护。

  所以本题选A是正确的。

  16.甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果,未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后,在没有向甲公司交付之前,将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的?

  A.该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司

  B.该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

  C.甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权

  D.乙公司与丙公司的转让合同无效

  考点:本题是关于委托开发技术成果和其使用权及转让权的问题。

  答案及解析:C 《合同法》第341条规定,委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利,但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。据此选项C是正确的。对于D项,因为丙公司是善意第三人,出于对善意第三人的保护,乙公司与丙公司的转让合同有效,但乙应赔偿甲因此受到的损失。

  17.国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来,遂请作家王某执笔,其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元,但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有?

  A.归王某所有

  B.归李某所有

  C.归王某和张某共同所有

  D.归王某、张某和李某三人共同所有

  答案及解析:B 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定,当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品,当事人对著作权权属有约定的,依其约定;没有约定的,著作权归该特定人物享有,执笔人或整理人对作品完成付出劳动的,著作权人可以向其支付适当的报酬。根据法条即可得出B为正确选项。

  18.甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播,丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放,丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的?

  A.乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权

  B.甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为

  C.丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利

  D.丁的行为侵犯了甲电视台的复制权

  答案及解析:B 《著作权法》第44条规定,广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:(一)将其播放的广播、电视转播;(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。前款规定的权利的保护期为五十年,截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。所以B项是正确的、C项是错误的。另外根据《著作权法》第36条的规定,使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可,并支付报酬。演出组织者组织演出,由该组织者取得著作权人许可,并支付报酬。表演者指演员、演出单位,因此A项不正确。丁的行为属于《著作权法》第22条中规定的“为个人欣赏”的合理使用,不构成侵权。

  19.甲公司研制开发出一项汽车刹车装置的专利技术,委托乙公司生产该刹车装置的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司,致使丙公司很快也开发出同种刹车装置并投入生产。下列哪种说法是错误的?

  A.乙公司的行为构成违约行为

  B.丙公司侵犯了甲公司的专利权

  C.在甲公司提起的专利侵权诉讼中,丙公司应为被告,乙公司应列为第三人

  D.该案只能由特定的中级人民法院管辖

  答案及解析:C 《合同法》第60条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此乙公司在生产过程中擅自将零部件出售给丙公司的行为违反其应负的保密义务,构成违约,故A项是正确的。丙公司未经甲公司同意将其专利投入生产,同样侵犯了甲公司的专利权,故B项正确。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定,专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。所以D项是正确的。而对于C项,如果甲公司对丙公司提起专利侵权诉讼,乙不能作为第三人,因为乙公司和丙公司存在共同侵权行为,应列为共同被告。故选项C是错误的。

  20.甲公司于2000年3月为其生产的酸奶注册了“乐乐”商标,该商标经过长期使用,在公众中享有较高声誉。2004年8月,同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号并突出宣传使用,容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的?

  A.乙公司的行为必须实际造成消费者误认,才侵犯甲公司的商标权

  B.即使“乐乐”不属于驰名商标,乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权

  C.甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记

  D.乙公司的商号已经合法登记,应受法律保护

  答案及解析:B 根据《商标法》第52条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。而C选项中,对于商号的撤销应向企业名称登记主管机关申请,所以本题选B是正确的。

  A选项是错误的,对于商标权的侵犯,并不要求实际造成消费者的误认,只哟啊好似可能造成了消费者的误认的,就可以认定侵犯了他认定商标权。

  B选项是正确的,由于乙公司是在同种产品上并且是同一区域内使用甲公司的注册商标作为商号,这种侵权行为不需要认定甲公司的商标是驰名商标。

  C选项是错误的,因为撤销商号登记属于工商行政管理部门的职权,法院无权直接撤销。

  D选项是错误的,乙公司的商号虽经合法登记,但由于其行为属于侵犯他人商标权的不正当竞争行为,是为法律所禁止的,所以其商号不应收到法律的保护。

  21.甲死后留有房屋1套、存款3万元和古画1幅。甲生前立有遗嘱,将房屋分给儿子乙,存款分给女儿丙,古画赠予好友丁,并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的?

  A.甲的遗嘱部分无效

  B.若丁在知道受遗赠后2个月内没有作出接受的意思表示,则视为接受遗赠

  C.如古画在交付丁前由乙代为保管,若意外灭失,丁无权要求乙赔偿

  D.如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡,则其接受遗赠的权利归于消灭

  答案及解析:C 《继承法》第16条规定,公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。因此甲的遗嘱是有效的,A项错误。《继承法》第25条第2款规定,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠。所以B项错误。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第53条规定,继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人。所以D项是错误的。对于保管行为,保管物意外灭失,保管人不承担责任,故本题选C.

  22.张某1岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后,将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年,王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的?

  A.张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产

  B.张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产

  C.张某无权继承养父王某的财产

  D.张某可适当分得生父母的财产

  答案及解析:D 《收养法》第23条规定,自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。所以由于张某已被王某收养,张某无权继承生父母的财产,但可以继承其养父王某的财产。故A项、B项、C项是错误的。《继承法》第14条规定,对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分配给他们适当的遗产。所以D项是正确的。

  (2005年)

  1.教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?

  A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

  B.乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销

  C.甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认

  D.乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同

  答案:D

  考点:合同的成立、意思表示的构成、形式以及与重大误解、要约的区别

  解析 :意思表示作为民事法律行为的要素,只是行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现。行为人实施行为的内在意思是其行为的目的,该目的只有表示出来才能为他人了解。才有法律意义。因此,意思表示包括意思与表示两方面的要件或内容。意思表示中的意思,是行为人实施行为的内在意思,是行为人要设立、变更、终止民事权利和义务即发生民事法律后果的意思,因此又称效果意思。意思表示中的表示,是指行为人以一定形式表达出其意思。表示包括两个要素:其一为表示行为,即行为人表达意思的外部行为;其二为表示意思,即行为人通过表示行为将内在意思表达出的外部意思。意思与表示一致,意思表示才发生效力,非依法律规定不得擅自撤回或变更其意思表示。意思表示有口头形式、书面形式和默示形式。推定形式是默示形式的一种,是指当事人通过某种积极行为表达其意思,他人从其行为中可推断出其意思的表示。根据《合同法》第14条规定,要约是指一方当事人以订立合同为目的,向他人提出的订立合同的建议和要求,是希望与他人订立合同的意思表示。根据上述分析可知,本题中,乙没有购买甲新著的意思,其在门口的签字薄上的签名的行为亦不是其购买的意思表示,故D项正确;A项和C项错误。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”据此,构成重大误解具备合同已经成立,且给误解人造成了较大损失的,可以认定为重大损失,本题中,因乙的行为并不是意思表示,亦未造成较大损失,故B项错误。

  2.甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈,猪冲入甲家院内,撞翻蜂箱,使来甲家串门的丁被蜇伤,经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的?

  A.甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任

  B.乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任

  C.丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任

  D.乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任

  答案:B

  考点:饲养动物侵权

  解析:《民法通则》第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人家的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”据此,本题中,来甲家串门的丁被蜇伤,作为蜜蜂饲养人和民事责任,可见A项说法错误。丁被蜇伤是由猪的饲养人和管理人的乙承担丁被蜇而花费的全部医疗费用。据此,B项说法正确;C项与D项说法错误。

  3.甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材,乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放,丙要求甲付费200元,并提出不得超过20天,甲同意。修房过程中,甲搬运建材须从乙家门前经过,乙予以阻拦。对此,下列哪一种说法不正确?

  A.乙无权拒绝甲在其院内堆放建材

  B.乙无权阻拦甲经其门前搬运建材

  C.甲应依约定向丙支付占地费

  D.若建材堆放时间超过20天,丙有权要求甲清理现场

  答案:A

  考点:地役权和相邻权的区别

  解析:本题目在我国《物权法》出台前设置,但是题目和答案均与《物权法》的立法精神保持一致,所以现结合《物权法》的相关规定对本题进行分析。我国《物权法》对地役权做了明确的规定,《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的利益。前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产诶需役地。”《物权法》第157条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机关申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”《物权法》第159条规定:“供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨碍地役权人行使权力。”而《民法通则》第83条对相邻关系做出了明确的规定:“不动产的相邻各方应当按照有利生产,方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”可见,地役权和相邻权关系有着本质的区别:首先,地役权是用益物权的一种,而相邻权不是一种独立的物权,它只是所有人或使用人的财产权的延伸;其次,地役权一般是基于合同设定或通过让与而取得,而相邻权是法定的;第三,地役权的设定可以是有偿的,也可以是无偿的,而相邻权是无偿的;第四,地役权可以设定期限。而相邻权的存在是以相邻关系的存在为前提,只要相邻关系存在,相邻权就存在。甲在乙的院内堆放建材,已经超出相邻关系的必要性。只有通过合同设定地役权才能取得这一权利。故乙有权拒绝甲在其院内堆放建材,A项错误。《民通意见》第100条规定:“一方必须在相邻一方适用的土地上通行的,应当予以准许;因此造成损失的,应当给予适当补偿。”可见,甲从乙门前经过是法律规定的相邻权,乙无权阻止甲,故B项正确。由题目可知,甲和丙签订的是地役权和听,《物权法》第160条规定:“地役权人应当按照合同约定的利用目的和利用供役地,尽量减少对供役地权利人物权的限制。”《民通意见》第97条规定:“相邻一方因修建施工临时占用他方使用的土地,占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限适用的应当责令其及时清理现场,排除妨碍,恢复与原状,赔偿损失。”可见,C、D选型正确。

  4.甲装修公司欠乙建材商场货款5万元,乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期,乙商场欠费已过诉讼时效,甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的?

  A.甲公司有权主张抵销

  B.甲公司主张抵销,须经乙商场同意

  C.双方债务性质不同,不得抵销

  D.乙商场债务己过诉讼时效,不得抵销

  答案:A

  考点:债务抵销

  详解: 《合同法》第99条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本题涉及到超过诉讼时效的债权是否适用法定抵销的问题。此种情形该如何处理,我国法律没有明确规定。一种观点认为,对超过诉讼时效的债权可以行使法定抵销权。理由是:根据民法理论,超过诉讼时效的债权属自然债权,其本质在于“不能通过诉讼程序强制债务履行”,并不是不能通过其他的方式实现,更不是债权债务关系不存在。诉讼时效期间届满,当事人只丧失胜诉权,债权人的实体债权仍然存在,只哟啊双方互享到期债权,且种类、品质相同的,超过诉讼的债券不能行使法定的抵销权,只需通知对方即可。另一种观点认为,对超过诉讼时效的债权不得行使法定抵销权,理由是:超过诉讼生效的而债权不再受法律保护,若规定债权人对超过诉讼时效的债券可以行使法定抵抵销权的话,势必会损害未过诉讼时效一方当事人的时效利益。从法理上讲。超过诉讼时效的债券已不具备法理强制力,不能视为受法律保护的“合法”债权。因此也就不能适用法定抵销制度,不能单方将之与对方未过诉讼时效的债权相互抵销,除非对方同意。不过这样便成为附条件的“抵销”了,显然不属于法定抵销,而应是合意抵销。本题中,除非乙公司资源同意以其超过诉讼时效的2万元贷款装修费与甲公司尚未超过诉讼时效的5万元贷款相互抵销。否则甲公司不得单方行使法定抵销权,最多只能由双方合意抵销。通过上述可以看出,对于超过诉讼时效的债权即自然之债的债权人是否具有抵销权。我国法律对此未作出规定,而无论是理论研究界还是在法律实务操作中都具有两种截然不同的观点,因此,本人认为在司法考试中出现这种没有定论和具有争议性的考题是不妥当的。公布答案为A.

  5.甲经营金山酒店,顾客爆满,相邻的银海酒店由乙经营,生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店,2-3人占据一桌,每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌,遂就近转往银海酒店。如此数日,银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性?

  A.构成缔约过失

  B.构成欺诈行为

  C.构成不当得利

  D.构成不正当竞争行为

  答案:D

  考点:缔约过失与欺诈行为、不当得利及不正当竞争的区别。

  详解: 《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,而已进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”据此,构成缔约过失,需具备以下条件:当事人并不具有订立合同的真是意思,其真实意图是假借订立合同,进行恶意磋商;在订立合同中具有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为;合同的订立只停留在磋商阶段,并不具有签约行为,从而给对方造成了损失。本题中,乙指使数十人进入金山酒店并有实际的缔约和履行行为,故A项定性错误。《民通意见》第68条规定:“一方当事人故意告知对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”据此认定为欺诈行为。“据此,B项定性错误。《民通意见》第92条规定:”没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当得利返还受损失的人。“据此,C项定性错误。本题中,乙的行为违背了诚实信用原则,其目的是排挤竞争对手,因此其行为构成不正当竞争。故D项正确。

  6.甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度,离去时拒付餐费,乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣,乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?

  A.是行使同时履行抗辩权

  B.是行使不安抗辩权

  C.是自助行为

  D.是侵权行为

  答案:C

  详解:《合同法》第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行摘取不符个约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”根据本条规定,同时履行抗辩权的行使必须符合下列构成要件:(1)须是同意双务合同中互负债务。这又两层含义:第一,须由同一双务合同产生债务。即双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。第二, 双方当事人互负义务。(2)互负义务的债务没有履行的先后顺序。(3)须双方互负的债务均已届清偿期。(4)须对方未履行债务或者履行不符合约定的条件。在具备上述条件下,一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求,拒绝履行自己的债务;或者一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求。本题中,甲未付餐费,乙拒绝交还其外衣不属于同一债务,故A项定性错误。第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应但承担违约责任。”第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的,中止履行的一方可以解除合同。”课件,不安抗辩权是后履行债务的当事人在应当先履行债务的当事人丧失或者可能丧失履行债务能力的情形下,所采取的一种暂时延缓履行的制度。本题中,甲未付餐费,乙拒绝交还其外衣不属于统一债务且不符合不安抗辩权的适用条件,故B项定性错误。自助行为是指权利人为保护自己的权利。在事情紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人财产或人身施加的为法律或社会功德所认可的强制行为。自助行为与侵权行为有着本质的区别,侵权行为所侵犯的是他人财产和合法利益,依法应当承担法律责任。而自助行为则为法律或社会功德多允许,并不构成侵权。据此,C项定性正确;D项定性错误。

  7.甲遗失一部相机,乙拾得后放在办公桌抽屉内,并张贴了招领启事。丙盗走该相机,给了不知情的丁,丁出质于戊。对此,下列哪一种说法不正确?

  A.乙对相机的占有属于无权占有

  B.丙对相机的占有属于他主应有

  C.丁对相机的占有属于自主占有

  D.戊对相机的占有属于直接占有

  答案:B

  考点:占有的分类

  详解:占有,是指占有人对物所具有事实上管领力的事实。在占有法律关系中,控制即管领物的人称为占有人,被管领之物称为占有物。根据占有物是否具有法律的原因,占有可分为有权占有和无权占有。有权占有是指具有法律的根据或原因的占有,如承租人、借用人、保管人度标的物的占有;无权占有则是指不具有法律的根据或原因的占有,对赃物、遗失物的占有。据此,本题中,乙对拾得的相机的占有是无权占有,故A项说法正确;丙盗走该相机也属于无权占有。根据占有是否以所有的意思占有,占有可分为自主占有和他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对标的物进行占有,如所有人对所有物的占有;他主占有是指占有人非以所有的意思对标的物进行占有,如承租人、借用人、保管人、土地使用权人、质权人等对标的物的占有。据此,丁对相机的占有属于自主占有;戊对相机的占有属于他主占有;丙对相机的占有既不属于自主占有,亦不属于他主占有,故B项说法错误;C项说法正确。根据占有人是否标的物直接进行事实上的管领,占有可分为直接占有和间接占有。直接占有是指占有人直接对标的物进行管制和控制。如出租人、借用人、质权人和直接占有人;间接占有则是基于一定的法律关系进行管领和控制,而不直接对标的物进行管领或控制,并对直接占有人依法具有返还标的物的请求权,如承租人、出借人和出质权等为间接占有人。据此,D项正确。

  8.某演出公司与“黑胡子”四人演唱组金订立演出合同,约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2-3首,每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型?

  A.特定之债

  B.单一之债

  C.选择之债

  D.法定之债

  答案:B

  考点:债的分类

  详解:根据债的标的物的性质,债可分为特定之债与种类之债。塔顶之债只是债务人应给付特定的物的债,即以特定物为标的物的债。种类之债,仅指以种类物为标的物的债。据此,因演出合同的标的是提供的演出服务而不是物。故其既不属于特定之债,又不属于种类之债。可见A项错误。根据债的主体上的特征,债可分为单一之债和多数人之债。债的主体为债权人和债务人。任何债都须有债权主体和债务主体双方。但债的任何一方主体都既可以是单一的一人,也可以是复数的多人。因此,依据债的主体双方是一人还是多人,可将债分为单一之债和多数人之债。单一之债,是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。多数人之债,是指债权人主体和债务人主体至少有一方为二人以上的债。所以,在单一之债,只有两个当事人;而在多数人之债,则至少又三个当事人。据此,B项为正确选项。根据债的履行是否可以选择,债可分为简单之债与选择之债。简单之债,有的称为单纯之债,通说是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。选择之债,是指债的履行标的有数种,当事人从中选择一种来履行的债。据此,某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同为单一之债。故C项错误。根据债的发生与内容均由法律加以直接和明确规定的债。法定之债包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债。意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人的意思自治原则。据此,某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同为意定之债。故D项错误。

  9.甲欠乙1万元到期未还。2003年4月,甲得知乙准备起诉索款,便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙,约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况,于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持?

  A.请求宣告甲与丙的行为无效

  B.请求法院撤销甲与丙的行为

  C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权

  D.请求丙承担侵权责任

  答案:A

  考点:恶意串通、撤销权

  解析:《合同法》第74条规定:“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人承担。”第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消失。”根据该法第52条第(二)项规定,恶意串通,损害国家、机体或者第三人利益的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第25条规定:“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼,请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为,人民法院应当就债权人主张的部分进行审理,依法撤销的,该行为自始无效。”据此,A项正确。

  10.在下列何种情形中,乙构成不当得利?

  A.甲欠乙500元,丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还

  B.甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值

  C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务

  D.甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩代耕之田

  答案:D

  考点:不当得利的构成

  详解:A中不当得利者为债务消灭的甲。B中乙的得利并无不当。C中货币占有即所有,该货币的支付为正当的履行,非不当得利。

  评论:不当得利和无因管理的基本类型,属于司考常考考点,在掌握了构成要件后,并

  没有太高难度。

  11.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床,要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日,甲公司电话催问,乙公司表示同意按甲公司报价出售,要其于6月15日来人签订合同书。6月15日,甲公司前往签约,乙公司要求加价,未获同意,乙公司遂拒绝签约。对此,下列哪一种说法是正确的?

  A.买卖合同于6月5日成立

  B.买卖合同于6月10日成立

  C.买卖合同于6月15日成立

  D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

  答案:D

  考点:合同成立的认定及缔约过失责任德承担

  详解:以合同书订立合同,自合同书订立之日起合同成立,故合同尚未成立,只能承担缔约过失责任,乙出尔反尔,故意导致合同不成立,属于恶意磋商。

  评论:合同成立与否是判断缔约过失的一个根本标准,也是常常混在一起迷惑考生的陷阱。

  12.甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙,丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的?

  A.乙、丙有优先购买权,丁无优先购买权

  B.乙、丁有优先购买权,丙无优先购买权

  C.乙、丙、丁都有优先购买权

  D.丙、了有优先购买权,乙无优先购买权

  答案:C

  考点:共有人的优先购买权以及承租人的优先购买权。

  详解:根据《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”

  住房的共有人与承租人都享有优先购买权。本题中的丁虽为转租,但已获同意,该租赁合同拘束承租人和出租人,故基于租赁合同享有优先购买权。

  评论:优先购买权的冲突是司法考试百出不厌的题型,只不过加了一项合法转租的迷惑项而已。

  13.某商场在促销活动期间贴出醒目告示:“本商场家电一律试用20天,满意者付款。”王某从该商场搬回冰箱一台,试用期满后退回,商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的?

  A.王某不应支付使用费,因为双方没有约定使用费

  B.王某应支付使用费,因为其行为构成了不当得利

  C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费

  D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费

  答案:A

  考点:试用买卖合同不成立的后果

  解析:《合同法》第170条规定:“适用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,由出卖人确定。”第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期间可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。”根据上述规定,王某从该商场搬回冰箱一台,试用期满以后,说明拒绝购买,因此双方之间的买卖合同没有成立。根据买卖合同的一般规定,只要依法成立和生效的合同双方当事人应当履行义务,即买方应当交付货物,买方应当支付货款,否则应承担违约责任。据此,本题中,双方之间的买卖合同没有成立的情况下,王某对在试用期内使用冰箱而不付款的行为并未构成违约,在试用合同中双方没有约定使用费,试用期满后退回,商场要求其支付使用费100元没有任何法律依据。可见,A项正确。

  评论:试用买卖作为一种特殊买卖,经常被司考考到,以前有过不定项选择。常考的考点无非是试用期、形成权、试用期间的权利、风险、孽息、费用等。

  14.甲的一头牛走失,乙牵回关入自家牛棚,准备次日寻找失主,当晚牛棚被台风刮倒,将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售,各得款500元和100元。请人屠宰及销售,支出100元。下列哪一种说法是正确的?

  A.甲有权要求乙返还一头同样的牛

  B.甲有权要求乙返还500元

  C.甲有权要求乙返还600元

  D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元

  答案:B

  考点:无因管理及其效力

  解析:无因管理是指无法律的规定或合同约定的义务,而基于为他人谋利益的目的,而为他人管理事物的行为。本题中,乙的行为符合无因管理的构成要件,乙履行了适当的管理义务,对于牛因台风刮倒牛棚将牛砸死,是由于不可抗力所致,乙的主观上不具有任何过错,因此乙对甲因牛的死亡所损失不负赔偿责任,故A项和D项说法错误。管理行为结束后,乙作为管理人因管理而取得的财物600元应当返还被管理人,被管理人甲应当向乙偿付管理人在管理活动中之处的100元费用。据此,B项说法正确;C项说法错误。

  评论:无因管理的效力是基本考点,必考内容,必须掌握。

  15.甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可,以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为,哪一项构成侵犯该专利的行为?

  A.使用乙公司制造的该专利产品

  B.销售乙公司制造的该专利产品

  C.许诺销售乙公司制造的该专利产品

  D.使用甲公司制造的该专利产品

  答案:B

  考点:侵犯外观设计专利权的行为

  详解:《专利法》第十一条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”第十二条规定:“任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费用。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”很据上述规定,对于甲公司的外观设计专利,任何单位或个人未经甲公司许可,不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品,可见B项构成了对该专利权的侵犯;ACD项未构成对该专利权的侵犯。

  评论:本题具有一定的迷惑性,主要在于外观设计专利权的内容比起发明和实用新型专利权的内容要窄,部分考生可能没有注意到。

  16.甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同,按约定支付 报酬后,即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性?

  A.是合法使用行为

  B.构成侵权行为,因为该行为应取得著作权人的许可,而不是取得录音制作者的许可

  C.构成侵权行为,因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬

  D.构成侵权行为,因为该行为虽然无须取得著作权人的许可,但必须取得表演者的许可

  答案:C

  考点:录音作品的著作权及其许可使用

  解析:《著作权法》第十条规定了著作财产权中的信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;第三十七条规定了表演者对其表演享有下列权利:许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。

  《著作权法》第四十一条中有更为直接的规定:“录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。由此应该选C.

  评论:本题偏难,因为一般考生在复习时都注意不到表演者也享有信息网络传播权。如果在复习过程中注意总结归纳的话就会发现信息网络传播权的主体最为广泛,包括了作者、表演者和音像制作者。

  17.某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后,未经任何人的许可,直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性?

  A.合法使用

  B.合理使用

  C.法定许可使用

  D.侵权行为

  答案:D、

  考点:机械表演权

  详解:《著作权法》第十条规定了表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;表演权中的“表演”主要包括活表演和机械表演。活表演指舞台上演员的活生生的表演,而机械表演则指用CD、VCD、DVD等机器来将作品表演出来的行为。本题中歌厅的行为即属于机械表演,同样应征得作者的许可并支付报酬。

  评论:本题来源于近两年的热点问题,即中外二十多家音像公司指责全国一万多家卡拉OK歌厅侵权事件。该事件的关键是看卡拉OK光碟中的MTV是属于作品还是属于音像制品,若属于作品,则歌厅侵权,侵犯的即是音像公司对于其作品的机械表演权;若属于音像制品,则歌厅不侵权。但要特别注意的是,卡拉OK歌厅若未经音乐作品作者的许可并支付报酬,则无论该MTV属于作品还是音像制品,歌厅都侵犯音乐作品作者的表演权。

  本题很难,因为机械表演权只在理论性较强的教科书中出现,单看法条是掌握不了的。

  本题得分率低将不意外。

  18.某电视演员因一儿童电视剧而出名,某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性?

  A.侵犯了制片者的发表权

  B.侵犯了该演员的表演者权

  C.侵犯了该演员的肖像权

  D.侵犯了该演员的复制权

  答案:C

  考点:侵犯表演者表演权与肖像权的区别及认定

  解析:发表权,即决定作品是否公布于众的权利。根据《著作权》第20条规定 ,只有著作权人自行或者许可他人将作品公之于众,才构成发表。如果不经著作权人许可擅自发表他人的作品即构成侵权。据此,A项定性错误。第37条规定:“表演者对其表演享有下列权利:(一)表明表演者身份;(二)保护表演形象不受歪曲;(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;(四)许可他人录音录像,并获得报酬;(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”据此,因宣传海报一般都表明表演者的身份、并从正面宣传表演者的形象,因此某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为,不会侵犯表演者享有的第37条第1款规定的第(一)项和第(二)项中的权利;因将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为,亦不属于表演者享有的该条第1款规定的第(三)项至第(六)项中的权利,故该公司的行为亦为侵犯该演员者权和复制权,因此B项和D项定性错误。《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法通则》第139条对此进一步明确规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像权做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此,某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为,侵犯了演员的肖像权,因此C项定性正确。

  19.甲为摄影家乙充当模特,双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行,致使甲受到亲朋好友的指责。对此,下列哪一种说法是正确的?

  A.乙发表照片侵犯了甲的隐私权

  B.乙发表照片已取得甲的默示同意,不构成侵权

  C.甲是照片的合作作者,乙发表照片应向其支付报酬

  D.乙是照片的著作权人,出版发行该照片是合法行使著作权的行为

  答案:A

  考点:摄影作品所牵涉到的著作权和隐私权的冲突及其解决。

  解析:摄影作品的著作权归属有约定的依约定,无约定的归摄影师所有,因为摄影作品属于委托作品。《著作权法》第十七条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”合作作品是指两人以上合作创作的作品。其构成要件为:作者为两人以上;作者之间有共同创作的合意,即对合作作品的表达形式及其创作内容达成共识;有共同创作作品的而欣慰。没有参加创作的人,不能成为合作作者。故乙为甲所拍摄的照片不是合作作品,甲不是合作作者,其物权获得报酬。据此C项说法错误。隐私权是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利,它是一种依法受到保护的、与公共权益、社会利益无关的人格利益,未经本人同意擅自公开其个人隐私即构成侵犯他人隐私权,发表权和发行权等著作权的行使必须以他人的隐私权等人格权不受侵犯为前提。据此,A项说法正确;B项和D项错误。

  20.一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网,进入二楼住户乙的室内,行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的?

  A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任

  B.乙的人身损害只能由小偷承担责任

  C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小,各自承担责任

  D.乙的人身损害应先由小偷承担责任,不足部分由甲承担

  答案:B

  知识点:单独侵权责任与共同侵权责任的区分及责任的承担

  详解:本题中小偷虽利用一楼住户甲违规安装的防盗网,进入二楼住户乙的室内,但小偷在行窃过程中将乙打伤是单独实施的,甲与小偷在主观上无共同的共有或过失;在行为的客观方面,甲违规安装的防盗网的行为与小偷的加害行为之间并不存在着相互依存、彼此结合的关系,其二者不具有共同性,也未造成共同的损害结果。因此,乙的人身损害不应由小偷和甲承担连带责任,而只能由小偷承担责任,故B项说法正确。

  21.甲以正常速度驾驶汽车(已投保)途中,突遇行人乙在非人行道处横穿公路,甲紧急刹车,但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后,乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题,下列哪一种说法是正确的?

  A.由保险公司承担赔偿责任

  B.由乙自行承担

  C.由甲承担部分赔偿责任

  D.由甲承担全部赔偿责任

  答案:C

  知识点:机动车第三者责任强制保险中超过责任限额部分的赔偿责任承担

  解析:交通事故安全法第76条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车时间发生交通事故的,由有过错一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的 ,机动车一方不承担责任。”据此,C项说法正确。

  22.甲、乙在火车上相识,甲怕自己到站时未醒,请求乙在A站唤醒自己下车,乙欣然同意。火车到达A站时,甲沉睡,乙也未醒。甲未能在A站及时下车,为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此,应如何处理?

  A.由乙承担违约责任

  B.由乙承担侵权责任

  C.由乙承担缔约过失责任

  D.由甲自己承担损失

  答案:D

  知识点:民事责任的构成及其承担

  详解:判断乙是否应当承担违约责任,首先应当判定甲乙之间是否已经成立合同。本题中,无论要从要约还是从承诺的角度看,双方都没有订立合同的真是意思,亦没有受其意思表示约束的真是意思,因此甲乙的行为都分别不构成要约和承诺,双方亦不存在已经成立和有效的合同,故A项处理错误。因双方不存在要约和承诺的缔约过程。根据民法原理,承担侵权责任需具备以下要件:损害事实;行为的违法性;违法行为与损害结果之间具有因果关系;行为人具有主观过错。本题中,甲的损失并非由乙实施侵权行为所致,其主观上也不具有过错,因此B项处理错误。综上所述,甲的损失只能由其自己承担,故D项处理正确。

  (2004年)

  1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的?

  A.抵销权是一种形成权

  B.知识产权是一种支配权

  C.债权请求权不具有排他性

  D.支配权不存在对应义务

  答案及解析:D .依据民事权利的效力特点为标准可划分为:支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是对权利客体近行直接的排他性支配并享有其利益的权利。支配权的行使无须其他人积极义务的配合,质押他人容忍,不行使同样的支配行为即可。但这并不说明支配权不存在对应义务。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或部位一定行为的权利。债券是典型的请求权,请求权人对权利客体不能直接支配,期权利的实现有赖于义务人的协助,没有排他效力。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生,变更或消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属于形成权。据此,D项表述错误。

  2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆,经营期间,丙提出退伙,甲、乙同意,三方约定丙放弃一切合伙权利,也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的?

  A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任

  B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任

  C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任

  D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任

  答案及解析:B .最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)》第53条规定,合伙经营期间发生亏损,合伙人推出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。故B项正确。

  3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后,又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同,并按照通常做法提走货款,后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同,甲公司认为该合同与己无关,予以拒绝。下列选项哪一个是正确的?

  A.甲公司不承担责任

  B.甲公司应与丙公司分担损失

  C.甲公司应负主要责任

  D.甲公司应当承担签约后果

  答案及解析:D .《合同法》第49条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。规定表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础,保护善意第三人的合法权益,建立正常的民事流转秩序。表见代理依法产生有权代理的法律效力,即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力,被代理人与第三人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。故选项D正确。

  4.甲于1972年将房屋出典给乙,典价5000元,典期20年。1992年典期届满,甲以5000元向乙回赎,乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。依照有关法律规定,甲应按照哪一价款回赎典物?

  A.5000元

  B.3万元

  C.1.25万元

  D.1.5万元

  答案及解析:A .典权是典权人支付典价,对他人的不动产进行占有、使用和收益的权利。出典人的权利有:让与典物所有权;设定担保物权;回赎典物。回赎是出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为。回赎是出典人的权利。它只需要出典人一方的意思表示并支付原典价即可,不必取得典权人的同意即产生效力。本题中,甲不必征得乙的同意,应按照原典价回赎。故A正确。

  5.甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?

  A.主债务履行期届满之日起6个月

  B.借款发生之日起2年

  C.借款发生之日起6个月

  D.主债务履行期届满之日起2年

  答案及解析:D 根据担保法规定当事人可以自由约定保证期间。最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第32条第2款规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。因此,丙的担保责任起劫案为主债务履行期届满之日起2年。故应选D项。

  6.甲向乙借款20万元,以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保,以1万元的音响设备作质押担保,同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁,获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效,丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任?

  A.7万元

  B.6万元

  C.5万元

  D.4万元

  答案及解析:B 《担保法》第28条第1款规定:保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。很据担保物权的物上代位性,抵押物灭失,抵押权人对抵押物所获赔偿金有限受偿。所以本案中,丙作为保证人的保证担保范围是房屋抵押担保10万元、汽车保险金3万元以及音响质押担保1万元以外的债务,应为6万元。故B正确。

  7.甲有天然奇石一块,不慎丢失。乙误以为无主物捡回家,配以基座,陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢,乙遂以之相赠。后甲发现,向丙追索。下列选项哪一个是正确的?

  A.奇石属遗失物,乙应返还给甲

  B.奇石属无主物,乙取得其所有权

  C.乙因加工行为取得奇石的所有权

  D.丙可以取得奇石的所有权

  答案及解析: A.本题设置于《物权法》颁布之前,其答案的法律依据是《民法通则》第79条第2款规定:“拾得以实物、漂流物或则失散的饲养动物,应当归还失主偿还。”《民通意见》第86条规定:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何归属又约定的,按约定办理。没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除;不能拆除的,也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。”题目中,奇石为甲的遗失物,乙将奇石配以基座行为属于添附行为,新物应归原物所有人甲所有,但甲应付给乙相应的补偿。丙是通过接受赠与这种无偿方式取得奇石,因此不能适用善意取得制度,不可取得奇石所有权。故综上,A选项正确。B、C、D均为错误的。下面我们根据《物权法》的规定来分析本题。《物权法》第106条规定:“无处分权人将不动产或则动产转让给受让人时,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定”《物权法》第109条规定:“拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安机关等有关部门。”此外加上《民通意见》第86条的相关规定,可以看出最终的结论仍然是奇石归甲所有,即A为正确答案。

  8.甲向乙订购15万元货物,双方约定:“乙收到甲的5万元定金后,即应交付全部货物。”合同订立后,乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的?

  A.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不成立

  B.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不生效

  C.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同的变更

  D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20%,定金合同无效

  答案及解析:C 根据担保法和最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》的相关规定,定金合同是实践合同,定金合同从实际脚骨定金之日起生效。约定定金金额与实际交付金额不一致的,以实际交付金额为准。最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第119条规定,实际交付的顶级数额多于或少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合用不生效。定金具有限额性,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,当事人约定的定金数额超过主合同标的额的20%的,超过的部分,人民法院不予支持,即定金数额超过合同标的额的20%的,并非全部无效,仅仅是超过的部分不以定金计。故实际交付的定金是少于约定数额的,定金合同成立,视为定金合同的变更。据此,C项正确。

  9.甲将所持有的A公司债券交付乙,作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同,但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的?

  A.质押合同无效

  B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效

  C.乙对该债券不享有质权

  D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请,不能得到法院的支持

  答案及解析:D 在本题中我们首先要强调一下《物权法》对《担保法》的一个重大的修改。《担保法》第64条第2款的规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”《担保法》第76条规定:“以汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单出质的,应当在合用约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”《担保法解释》第87条第1款规定:“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效。”由此我们可以看出在《物权法》没有颁布之前,我国相关的法律和解释都混淆了物权行为和债券行为的生效要件。质物或权利凭证的转移占有本来应当作为质权的生效要件,而不是质押合同的生效要件,而合同的生效要件则根据《物权法》15条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或合同另有约定的外,自合同成立时生效;为办理物权登记合同的,不影响合同效力。”可见,质权的生效要件和质押合同的生效要件是两个完全不同的概念。《物权法》第212条规定:“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。”彻底纠正了以前在这个问题上的错误观点。明确指出交付质押物或者权利凭证是职权成立的条件,而不是合同生效的条件。根据上述的论述分析,我们可以看出本题选项B根据猿类的而法律规定是错误的选项。而如今根据《物权法》的规定则可以作为正确的选项。

  由于甲已经将其出质的公司债券交付给了质权人乙,因此无论是当时根据《担保法》的规定还是现金根据《物权法》的规定,A项都是错误的。同理,无论当时根据《担保法》76条规定或者是现在根据《物权法》224条的规定,C选项都是错误的。

  《担保法解释》第99条规定:“以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载”质押“字样,以债权出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。”由此可知D项正确。

  10.某宾馆为了8月8日的开业庆典,于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日,工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下,以抵偿电视台的损失,遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意,对方表示同意。8月15日,宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移?

  A.8月7日

  B.8月8日

  C.8月9日

  D.8月15日

  答案及解析:C.《合同法》第133条规定,标的物的所有权自标的物交付时转移。第140条规定,标的在订立合同之前已为买受人占有,合同生效的时间为交付时间。第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。因此,在一般情况下,合同成立时间既是合同生效时间。综上所述,摄像机8月7日已被宾馆占有,8月9日,某宾馆和电视台的购买摄像机的合同生效。合同生效的时间为交付时间。故C正确。

  11.王先生驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时,停车场工作人员称:“已经给你洗了车,请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”,双方发生争执。本案应如何处理?

  A.基于不当得利,王先生须返还5元

  B.基于无因管理,王先生须支付5元

  C.基于合同关系,王先生须支付5元

  D.无法律依据,王先生无须支付5元

  答案及解析:D.《民法通则》第92条规定,没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当返还受损失的人,据此,不当得利的后成据有以下要件:一方面取得财产利益;另一方面受有损失;一方取得财产利益与另一方受有损失之间有因果关系;取得利益没有法律上的根据。在本题中,王先生得到洗车服务确无法律上的根据。但由于不是财产权益,且这种利益与一方受有损失之间没有因果关系,因而不构成不当得利。故A项正应排除。第93条规定,没有法定的或约定的义务。为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的不要费用。据此,停车场工作人员为王先生洗车虽没有法定的或约定的义务,但不是为避免王先生利益受到损失进行的服务,因而不属于无因管理。故B项应排除。根据《合同法》第2条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务冠词的 协议。据此,停车场工作人员与王先生之间并未就洗车达成协议。故C项应排除。通过上述分析可知,停车场工作人员为王先生洗车无法律依据。王先生无须支付5元钱。

  12.甲、乙双方约定,由丙每月代乙向甲偿还债务500元,期限2年。丙履行5个月后,以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉,要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理?

  A.判决乙承担违约责任

  B.判决丙承担违约责任

  C.判决乙、丙连带承担违约责任

  D.判决乙、丙分担违约责任

  答案及解析:A.根据《合同法》第65条规定,当事人约定由第三人项债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定。债务人应当向债务安人承担违约责任。因此,代为清偿人丙不履行或者履行不合格,应仍由债务人乙对债权人甲负违约责任。故A项正确。

  13.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角,售票员在赵某下车之后指着他大喊:“打小偷!”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任?

  A.售票员

  B.公交公司

  C.售票员和动手的行人

  D.公交公司和动手的行人

  答案及解析:C .《民法通知》第130条规定,二个以上共同侵权造成他人尊还的,应当承当连带责任。据此,共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人,基于共同的过错包括故意或过失,共同实施加害,致使他人人身或财产受损的行为。在本案中由于售票员的故意和动手的行人的过失,致使赵某受伤,应承担连带责任。售票员的行为不是履行职务或授权的行为。不能有公司承担。故C项正确。

  14.贾某因装修房屋,把一批古书交朋友王某代为保管,王某将古书置于床下。一日,王某楼上住户家水管被冻裂,水流至王某家,致贾某的古书严重受损。对此,下列说法哪一个是正确的?

  A.王某具有过失,应负全部赔偿责任

  B.王某具有过失,应给予适当赔偿

  C.此事对王某而言属不可抗力,王某不应赔偿

  D.王某系无偿保管且无重大过失,不应赔偿

  答案及解析:D 《合同法》第374条规定,保管期间,因保管不善导致保管物毁损、灭失的,保管人应负损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。由此可见,D项正确。

  15.甲于1990年与乙结婚,1991年以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套,夫妻共同居住。2003年,甲乙离婚。甲向其弟所借的钱,离婚时应如何处理?

  A.由甲偿还

  B.由乙偿还

  C.以夫妻共同财产偿还

  D.主要由甲偿还

  答案及解析:C 根据最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》第24条规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。根据《婚姻法》第41条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。故C项正确。

  16.梁某已八十多岁,老伴和子女都已过世,年老体弱,生活拮据,欲立一份遗赠扶养协议,死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人?

  A.外孙子女

  B.侄子

  C.侄女

  D.干儿子

  答案及解析:A.根据《继承法》第31条规定,公民可以与抚养人签订遗赠抚养协议。按照协议,抚养人承担该公民生养死葬的义务。享有受遗赠的权利。据此,当抚养人为公民时,遗赠人与抚养人之间不能存在法定的抚养关系。根据《婚姻法》第28条规定,有负担能力的孙子女、外孙子女、对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养义务。梁某外孙子女和梁某存在法定抚养关系,故不应作遗赠协议的抚养人。

  17.甲有二子乙、丙,甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查,甲立遗嘱时乙17岁,丙14岁,现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理?

  A.乙、丙各得二分之一

  B.乙得三分之二,丙得三分之一

  C.乙获得全部遗产

  D.丙获得全部遗产

  答案及解析:C.《继承法》第19条规定,遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。最高人民法院《关于执行<继承法>若干问题的意见》第37条规定,遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况而确定。本题中,因遗嘱自遗嘱人死亡时生效,遗嘱生效时,丙已工作,不属于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人,故按甲的遗嘱处理。乙获得全部遗产。

  18.甲死后留有房屋一间和存款若干,法定继承人为其子乙。甲生前立有遗嘱,将其存款赠予侄女丙。乙和丙被告知3个月后参与甲的遗产分割,但直到遗产分割时,乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列说法哪一个是正确的?

  A.乙、丙视为放弃接受遗产

  B.乙视为接受继承,丙视为放弃接受遗赠

  C.乙视为放弃继承,丙视为接受遗赠

  D.乙、丙均应视为接受遗产

  答案及解析:B.《继承法》第25条规定,继承开始后,继承人放弃集成的,应当在遗产处理前,作出放弃的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃手遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。因此,本题中乙视为接受继承,丙视为放弃接受遗赠。故B项说法正确。

  19.甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存,乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁,导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的?

  A.甲可对乙提起违约之诉,并请求精神损害赔偿

  B.甲可对乙提起侵权之诉,并请求精神损害赔偿

  C.甲只能对丙提起侵权之诉,并请求精神损害赔偿

  D.甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉,不能请求精神损害赔偿

  答案及解析:B .《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求精神损害的,人民法院应当予以受理。据此,提起违约之诉不可请求精神损害赔偿。而提起侵权之诉,可请求精神损害赔偿。故B项正确。

  20.甲、乙共同创作完成一部小说,甲主张发表,乙不同意。后乙死亡,有一继承人,后甲将该小说发表,下列说法哪一个是错误的?

  A.乙生前不同意发表该小说,甲无权发表

  B.发表该小说的稿费全部由甲获得

  C.该小说的使用权保护期应截止于甲死亡后第50年的12月31日

  D.甲不能剥夺乙的署名权

  答案及解析:A 《著作权法实施条例》第9条规定,合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。继承人不属合作作者。 A项错误;乙已死亡,继承人不属合作作者,B项正确;《著作权法》第21条第1款规定,公民的作品,其发表权、本法第10条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡后第50年的12月31日。C项正确。《著作权法实施条例》第15条第1款规定,作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整版由作者的继承人或者受遗赠人保护。D项正确。

  21.甲厂经乙厂许可,在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查,丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立?

  A.请求乙厂承担违约责任

  B.请求丁厂承担侵权责任

  C.请求丙厂承担侵权责任

  D.请求丙、丁厂连带承担侵权责任

  答案及解析:A .根据《商标法》第52条第(1)项和第(5)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;给他人的注册商标专用权造成其他损害的,属侵犯注册商标专用权,B、C项成立,应排除。本题中,乙厂对其拥有的注册商标,许可甲厂在某省独占使用后,并未许可当地的丙厂使用。因此未对甲厂构成违约。故A项不成立。

  (2003年)

  1.甲、乙、丙共有一套房屋,其应有部分各为1/3.为提高房屋的价值,甲主张将此房的地面铺上木地板,乙表示赞同,但丙反对。下列选项哪一个是正确的?

  A.因没有经过全体共有人的同意,甲乙不得铺木地板

  B.因甲乙的应有部分合计已过半数,故甲乙可以铺木地板

  C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板

  D.若甲乙坚持铺木地板,则需先分割共有房屋

  答案及解析:B

  此题目在《物权法》出台之前考察点主要是对按份共有物的改良行为的条件。在此题目中,“甲、乙、丙共有一套房屋,其应有部分各位1/3,”可以看出甲、乙、丙对该房屋是一种按份共有关系。在此房的地面上铺木地板的行为是一种按份共有物的改良行为。所谓改良行为是指在不改变共有物性质的前提下 ,对共有物进行的加工、修理等行为,以增强共有物的效用和价值。依据共有的有关理论,改良行为只需要拥有共有份额一半以上的共有人同意即可进行。本题中,对于将房屋的地面铺上木地板的问题,共有人甲、乙表示赞同,丙反对。则甲、乙两人的份额已经超过共有份额的一半,应该按照甲、乙的意见处理。故B项正确,A项错误,无论是按份共有还是共同共有,,共有人的权利义务都是及于整个共有物,而非只及于某一部分的,在分割之前不存在“应有部分”的说法,故C错误,据以上分析,D项也是错误的。

  在《物权法》颁布以后,我们可以根据《物权法》的规定来解决这道题,《物权法》第97条规定:“处分共有的不动产或则动产做重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或则全体共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”题目中在房的地面上铺木地板的行为可以看作是重大修缮,因此,要经过占份额三分之二以上的按份共有人同意,而甲、乙赞同,丙反对,甲乙两人的份额已经达到共有份额的三分之二,故可以决定对共有物的重大修缮。所以依据《物权法》B项也是正确的。

  2.小女孩甲(8岁)与小男孩乙(12岁)放学后常结伴回家。一日,甲对乙讲:“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗,我们能否绕道回家?”乙答:“不要怕!被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担?

  A.甲和乙明知有恶犬而不绕道,应自行承担责任

  B.乙自行承担责任,乙的家长和王家共同赔偿甲的损失

  C.王家承担全部赔偿责任

  D.甲、乙和王家均有过错,共同分担责任

  答案及解析:C 民法通则第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”本题中,王家的狗造成甲乙受到伤害,受害人甲乙没有过错,第三人也没有过错,因此王家应当承担民事责任。题中乙对甲说:“不要怕!被狗咬了我负责”,是设题的“陷阱”乙及其监护人对甲所受损害丙没有过错,没道理认为王家养了一条狗,他人没绕道而行被狗咬后便对损害有过错。

  3.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同,但为排挤乙公司,就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后,甲公司也借故中止谈判,给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性?

  A.欺诈

  B.以合法形式掩盖非法目的

  C.恶意磋商

  D.正常的商业竞争

  答案及解析:C .缔约过失责任是指一方当事人在订立合同时因过错违反了先合同义务而致相对人损害时依法应当的赔偿责任。《合同法》第42条规定:“ 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中甲公司本来并不需要这个合同,但为排挤乙公司,就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后,甲公司也借故推出了谈判,给丙公司造成了损失,符合第一种情况,属恶意磋商。故C正确,D正确,B、C两项说的“欺骗”和“以合法形式掩盖非法目的”在法律上属于法律行为无效或可撤销的情形,在本题中,合同这个法律行为尚未成立,甲公司的行为也不是法律行为,故不能如此定性。

  4.甲(男,22周岁)为达到与乙(女,19周岁)结婚的目的,故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后,因双方经常吵架,乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉,请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理?

  A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效

  B.对乙的请求不予支持

  C.宣告婚姻无效,确认为非法同居关系,并予以解除

  D.认定为可撤销婚姻,乙可行使撤销权

  答案及解析:B .《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第8条规定:“当事人依据《婚姻法》第10条规定:”有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。“本题中,虽然乙在结婚时,只有19周岁,未达到法定婚龄,但在其请求宣告婚姻无效时已超过20周岁,已达到法定婚龄,法定的无效婚姻情形已经小时,依法人民法院对其请求应不予支持,B项正确。

  5.甲欲购买乙的汽车。经协商,甲同意3天后签订正式的买卖合同,并先交1000元给乙,乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后,甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况,故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的?

  A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失

  B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失

  C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失

  D.甲有权要求乙承担违约责任

  答案及解析:B《担保法》第89条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债券的担保,。债务人履行债务后,定今年应当抵作价款或则收回,给付定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”本题中,最容易出问题的地方就是该“订金”是否为“定金”,而适用定金罚则,对此,《担保法解释》第118条规定:“当事人交付留指甲内、担保金、保证金、订约金、但没有约定定金性质的,当事人助长定金权利的,人民法院不予支持。”而本题中乙出具的收条上写的是“收到甲订金1000元”,所以甲先交的1000元依法不能发生定金的效力,不适用定金的双倍赔偿,乙只应返还1000元而不是2000元,A项错误,本题合同没有成立,故不存在违约责任,D项错误。《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或则提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中,乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况,符合第二种情况,应当承担缔约过失责任。根据以上分析,C项错误,B项错误。

  6.依我国法律,当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销?

  A.因重大误解订立的合同

  B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同

  C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同

  D.无权代理订立的合同

  答案及解析:A 《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此B属于无效的免责条款。C属于无效合同。D属效力未定合同,若经被代理人追认,则有效。

  7.周某与林某协议离婚时约定,孩子归女方林某抚养,周某每年给付1000元抚养费。离婚后,因林某将孩子由姓周改姓林,周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好,周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程,自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗?

  A.不能,因为赠与物已经交付

  B.不能,因为是公益性捐赠

  C.不能,因为周某处分的是自己的合法财产

  D.能,因为周某逃避法定义务进行赠与

  答案及解析:D.《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期的债券或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成伤害的,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为,撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人承担。”本题中,周某无偿转让财产1000元,而周某有1000元的抚养费债务,他的捐赠行为损害了债权人的利益,因此林某作为债权人的法定代理人有权请求法院撤销该捐赠行为。

  8.甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景。便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上从事高层建筑;作为补偿,甲每年支付给乙4000元。两年后,乙将该土地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼,与甲发生了纠纷。对此纠纷,下列判断哪一个是正确的?

  A.甲对乙的土地不享有地役权

  B.甲有权不让丙建高楼,但得每年支付其4000元

  C.丙有权建高楼,但须补偿甲由此受到的损失

  D.甲与乙之间的合同因没有办理登记而无效

  答案及解析:A 《物权法》颁布之前 ,我国法律对地役权没有明确的规定。关于地役权的解答依据都是根据相关的民法原理。所谓的地役权,是指为增加自己土地上的利益而利用他人土地的权利。享有地役权的土地为需役地,供他人土地利用的土地是供役地。通常认为,根据物权变动的公示原则,不动产物权的变动包括设立必须进行的登记,多以甲对乙的土地不享有地役权。A项在这种理论中是正确的,更成为本体的答案。虽然由于没有登记而不能设立地役权,但合同仍能发生债券的效力,所以并给无效,故D选项错误。甲和乙的合同使甲和乙之间产生债的关系,这并不能对第三人丙产生拘束力,B、C错误。

  当《物权法》颁布后,地役权在其中有了明确的规定,该题目也可以以一种更加清晰地思路去理解。《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合法约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。”《物权法》第157条规定:“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立合同,”《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机关申请地役权登记;未登记的,不得对抗善意第三人。”此题目中,甲与乙签订可了地役权合同,该合同虽然没有办理登记,却是有效地,地役权也成立。即甲对乙的土地享有地役权。但是由于该地役权合同没有办理登记,不得对抗第三人。所以本题目中,A、B、C、D四项都不正确,本题目根据《物权法》规定没有正确答案。

  9.甲被宣告死亡后,其妻乙改嫁于丙,其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世,遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律,该死亡宣告撤销后,甲与乙原有的婚姻关系如何?

  A.自行恢复

  B.不得自行恢复

  C.经乙同意后恢复

  D.经甲同意后恢复

  答案及解析:B 《民通意见》37条,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。故选B.A、C、D错误。自然人被宣告死亡后其配偶再婚的,不管怎样,如果要双方要恢复婚姻关系,都必须重新进行婚姻登记。

  10.红旗中学为了迎接建校50周年庆典,特委托某工艺美术院设计校徽,双方约定校徽著作权归红旗中学所有,工艺美术院在接受委托后组织实施中,因自己的设计人员设计稿不尽如人意,遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽,但对著作权的归属未约定。后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学,红旗中学十分满意,将其确定为校徽。但是各方对著作权的归属发生了争议。本案中著作权应归属于何人?

  A.红旗中学

  B.工艺美术院

  C.李某

  D.三方共有

  答案及解析:C .《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”本题中,存在两个委托创作作品的合同,一个是红旗中学与工艺美术院的委托合同,另一个是工艺美术院与某广告公司的李某的委托合同。在第一个委托合同中,红旗中学与工艺美术院约定了著作权属于委托方-红旗中学。在第二个委托合同中,工艺美术院与某广告公司的李某对著作权的归属没有做出明确的约定。虽然前一合同双方约定著作权属于红旗中学,但是该作品并非受托人所完成。因此红旗中学不能因此取得著作权,依法著作权应当属于完成者李某。但红旗中学可以依据合同追究工艺美术院的责任。

  11.周某以公司债券出质,债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的?

  A.质押合同成立但不生效

  B.质押合同不成立

  C.质押合同生效,但不具有对抗效力

  D.质押合同生效且具有对抗效力

  答案及解析:C .在本题中我们首先要强调一下《物权法》对《担保大》的一个重大的修改。《担保法》第64条规定第2款的规定:“质押合同自质押物移交于质权人占有时生效。”《担保法》 第76条规定:“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”《担保法解释》第87条第1款规定:“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效。”由此,我们可以看出在《物权法》没有颁布之前,我国相关的法律和解释都混淆了物权行为和债权行为的生效要件,质物或者权利凭证的转移占有本来应当作为职权的生效要件,而不是质押合同的生效要件。而合同的生效要件则根据《物权法》第15条的规定:当事人之间订立有关的设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定的或则合同另有规定外,合同成立时生效;为办理物权登记的,不影响合同的效力。“可见,质权的生效要件和质押合同的生效要件是两个完全不同的概念。《物权法》第212条规定:”以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。“彻底纠正了以前在这个问题上的错误观点。明确指出交付质押物或则权利凭证是质权成立的条件,而不是合同生效的条件。

  当然在本题中,周某已经将债券交付给了周某,所以无论是之前按照担保法的规定,还是现在按照物权法的规定。本题中的质押合同都已经生效,质押权也已经成立。又根据《担保法解释》第99条的规定:“以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载”质押“字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。”可知该质押不具有对抗第三人的效力,所以题目中C项正确。当选。

  12.甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标,乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件,但甲的申请文件于5月8日寄至,乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请?

  A.同时公告,因甲、乙申请日期相同

  B.公告乙的申请,因乙申请在先

  C.公告甲的申请,虽然甲、乙同时申请,但甲使用在先

  D.由商标局自由裁定

  答案及解析:B.《商标法》第29条规定:“两个或则两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或则类似商品上,以相同的或则近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告申请在先的商标。驳回其他人的申请,不予公告。”《商标法实施条例》第18条规定:“商标注册的申请日期,以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的,商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备或者未按规定填写申请文件的,商标局不予受理,书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定,但是需要补正的,商标局通知申请人予以补正,限其自收到通知之日起30日内,按照指定内容补正并交回商标局。在规定期内补正并交回商标局的,保留申请日期;期满未补正的,视为放弃申请,商标局应当书面通知申请人。”本题中,甲的申请文件于5月8日寄至,乙的文件于5月5日寄至,所以乙申请在先,虽然甲使用在先,但只有在同时申请的情况下才适用使用在先的原则。故B正确。

  (2002年)

  1.甲公司要运送一批货物给收货人乙公司,甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中,因刘某的过失发生交通事故,致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问,乙公司应向谁要求承担损失?

  A.甲公司

  B.丙

  C.刘某

  D.汽车运输公司

  答案:A

  考点:合同的相对性及违约责任。

  解析:《合同法》第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”所以本题中最终的实质责任由承运人汽车运输公司来承担,但《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或则按照约定解决。”本案中甲公司要运送一批货物给收货人乙公司,在甲、乙公司之间存在合同关系,甲公司是负有履行交付货物的债务人,债权人为乙公司。虽然甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输,但由于汽车运输公司司机刘某过失发生交通事故,致货物受损最终导致乙公司因未能及时收到货物而发生损失。这其中甲公司与运输公司之间存在另一个法律关系即运输合同关系,而与乙公司无关,根据合同的相对性原理,乙只和甲之间有合同关系,故乙公司只能向甲公司主张违约责任,而甲公司在承担违约责任之后,则可以根据运输合同向汽车公司主张赔偿。

  2.甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定,下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的?

  A.无效

  B.有效

  C.效力待定

  D.得变更或撤销

  答案及解析:C 本题考效力待定合同。

  效力待定民事行为也称效力未定的民事行为,是指其有效或无效处于不确定状态,需要享有形成权的第三人同意(追认),或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。《合同法》第132条第1款规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”在获得追认或者取得处分权之前,合同效力尚未确定,称为效力待定。本题中,甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙,所以乙是无处分权人而擅自处分了甲的财产。这一行为如果经甲的追认,则乙、丙之间买卖电脑的合同效力为有效。如果甲没有予以追认,合同即为无效。因此,乙、丙买卖电脑的合同效力处于不确定状态,即效力待定状态。

  3.甲、乙各以20%与80%的份额共有一间房屋,出租给丙。现甲欲将自己的份额转让,请问下列表述中哪一说法是正确的?

  A.乙有优先购买权,丙没有优先购买权

  B.丙有优先购买权,乙没有优先购买权

  C.乙、丙都有优先购买权,两人处于平等地位

  D.乙、丙都有优先购买权,乙的优先购买权优先于丙的优先购买权

  答案及解析:D

  根据《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或则动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的去权利。”

  《民法通则》第78条规定“财产可以有两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额。对共有财产享有权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利、承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或则转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有先购买的权利。”所以题目中乙享有优先购买权,《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”据此可知,丙作为承租人享有在同等条件下的优先购买权,但是基于按份共有关系产生的乙的优先购买权实际上是基于财产所有权而产生的,根据“物权优于债权”原则,效力优于基于租赁合同关系产生的丙的优先购买权。本题考查点就是优先购买权。

  4.某甲向银行取款时,银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商,获利5000元,其中2000元为其劳务管理费用成本。1个月后银行发现了多付款的事实,要求甲退回,甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的?

  A.甲无需返还,因系银行自身失误所致

  B.甲应返还银行多付的1万元

  C.甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息

  D、甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息及3000元利润

  答案及解析:C 本题考不当得利的返还范围。

  不当得利是指美誉法律或合同上的根据取得利益,而使他人受到损失的事实。在发生不当得利的事实时,在当事人之间产生不当得利之债。 《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”关于返还范围,《民通意见》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”本题中,银行工作人员因点钞失误多付给某甲1万元,构成不当得利。甲作为债务人应返还的不当得利包括原物1万元和原物1万元所生的1个月的利息。

  5.高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日在校将同学李某打伤,致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月,李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担?

  A.钱某承担,因钱某诉讼时已满18周岁,且有经济能力

  B.钱某之父承担,因钱某在侵权行为发生时末满18周岁,没有经济能力

  C.主要由钱某之父承担,钱某适当赔偿

  D.主要由钱某承担,钱某之父适当赔偿

  答案及解析:A 本题考限制行为能力人致损的责任承担。《民通意见》第161条第1款:“侵权行为发生时行为人不满18周岁,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。”本题中,钱某虽然实在1998年6月1日在校将同学李某打伤,但到李某起诉要求钱某赔偿医药费时已是1999年2月,此时钱某已经是完全民事行为能力人,且有劳动收入。因此,依法该民事责任应由钱某自己承担。

  6.甲向首饰店购买钻石戒指2枚,标签标明该钻石为天然钻石,买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉,历时一年零六个月,未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系,其主张能否得到支持?

  A.不可以,因已超过行使撤销权的1年期间

  B.可以,因首饰店主观上存在欺诈故意

  C.可以,因未过2年诉讼时效

  D.可以,因双方系因重大误解订立合同

  答案及解析:A 本题考除斥期间。解答本题首先学要判定该行为的效力瑕疵。《合同法》第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”首饰店将人造钻石标为“天然钻石”,构成欺诈,甲对此享有撤销权。但甲的主张不能获得支持。《合同法》第55条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”本案适用第1项;又根据《合同法解释》第8条规定:“《合同法》第55条规定的1年、第75条和第104条第2款规定的5年为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。所以A项正确。

  7.甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道:“让我先过,我的牛性子暴,牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”,继续牵牛过桥,甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架,乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担?

  A.甲应负全部赔偿责任

  B.应由乙自负责任

  C.双方按各自的过错程度承担责任

  D.双方均无过错,按公平责任处理

  答案及解析:C 本题考动物致损的民事责任、混合过错。

  《民法通则》第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担模拟式责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”动物致损侵权责任的归责原则,因此,其免责或减轻责任事由必须为法律所明确规定,法条所列举的两个事由皆是导致责任完全免除。关键问题是本题中是否属于受害人过错造成损害,对于这种受害人过错造成损害,必须是由于受害人的原因导致动物发起攻击。在本题中,乙并无挑逗甲的动物的及其他类似行为。所以甲应当承担责任。但是由于甲事先告知了乙一些情况,乙明知可能发生损害而没有避免,导致了损害结果的发生,对损害的发生也有一定的过错,,可以减轻侵害人的民事责任。“所以乙也应承担一定的责任。C正确。

  8.甲将房屋一间作抵押向乙借款2万元。抵押期间,知情人丙向某甲表示愿以3万元购买甲的房屋,甲也想将抵押的房屋出卖。对此,下列哪一表述是正确的?

  A.甲有权将该房屋出卖;但须事先告知抵押权人乙

  B.甲可以将该房屋出卖,不必征得抵押权人乙的同意

  C.甲可以将该房屋卖给丙,但应征得抵押权人乙的同意

  D.甲无权将该房屋出卖,因为房屋上已设置了抵押权

  答案及解析:A 本题考已设定抵押标的物的转让条件。《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”在此题目中,甲享有将房屋出卖的权利,但作为抵押人负有告知抵押权人乙的义务。故A项正确。当选。但是我国《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,嘶哑人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因此,根据我国《物权法》的规定,抵押人甲要想转让该房屋,必须经抵押权人乙的同意。故C为最合适的选项。

  9.甲企业与乙银行签订借款合同,借款金额为10万元人民币,借款期限为1年,由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后,甲企业因扩大生产规模急需资金,遂与乙银行协商,将贷款金额增加到15万元,甲和银行通知了丙企业,丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?

  A.丙企业不再承担保证责任,因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

  B.丙企业对10万元应承担保证责任,增加的5万元不承担保证责任

  C.丙企业应承担15万元的保证责任,因为丙对于甲和银行的通知未予答复,视为默认

  D.丙企业不再承担保证责任,因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效

  答案及解析:B 本题考保证责任与主债务的关系。《担保法解释》第30条第1款规定:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”本题中,丙企业为甲企业向乙银行协商借款10万元人民币提供担保。后甲企业与乙银行协商将贷款金额增加到15万元,虽然通知了丙企业,但丙企业未予书面的打鼓。由于他人单方意思表示不能对相对人发生拘束力,故将沉默推定为默认必须有法律的明确规定,本案中沉默不能视为默认。因此丙企业对10万元仍应承担保证责任,而对于增加的5万元不承担保证责任。

  10.甲委托乙为其购买木材,乙为此花去了一定的时间和精力,现甲不想要这批木材,于是电话告诉乙取消委托,乙不同意。下列哪些论述是正确的?

  A.甲无权单方取消委托,否则应赔偿乙的损失

  B.甲可以单方取消委托,但必须以书面形式进行

  C.甲可以单方取消委托,但需承担乙受到的损失

  D.甲可以单方取消委托,但仍需按合同约定支付乙报酬

  答案及解析:C 本题考委托合同的取消。《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”由此规定可见,委托人或者受托人虽然可以随时解除委托合同,但必须负过失赔偿责任。本题中甲电话告诉乙取消委托,但在此情况下,乙已经为此花去了一定的时间和精力,给乙造成了一定的损失。虽然甲又权利单方解除委托合同,但应当赔偿给乙造成的损失。

  11.赵某与钱某经口头协议,在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久,房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙,但不参与经营,仅每半年收取经营收益的10%。后赵某独自决定进了一批童装,销售情况不佳,童装厂催款。下列哪一说法是正确的?

  A.赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议,但可以认定为合伙关系,故须连带承担还款义务

  B.孙某没有参加合伙的经营,应当认定入伙无效,不承担还款义务

  C.赵某一人执行合伙事务,没有征得其他合伙人的同意,其行为后果由赵某一人承担

  D.孙某入伙虽无效,但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任

  答案及解析:A 本题考合伙的特殊形态。《民通意见》第46条规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”由此排除BD.《民法通则》第34条第2款规定:“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。”排除C.A涉及到合伙协议的有效性问题,《民通意见》第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”本题中,赵某与钱某口头协议租门面房合伙经营服装店,孙某将门面房折价加入合伙,但不参与敬意,只收取1/10的经营收益,根据上述规定,三人之间已成立合伙关系,同时根据《民通意见》第47条规定,全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任。所以三人应对外承担连带责任。A为正确答案。

  12.乙公司向甲公司发出要约,旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后,忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司,提出只要将交货日期推迟两个星期,其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约,双方缔约没能成功的原因是什么?

  A.要约已被撤回

  B.要约已被撤销

  C.甲公司对要约作了实质性改变

  D.甲公司承诺超过了有效期间

  答案及解析:A.《合同法》第17条规定:“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”根据题意,“要约作废”的函件先于邀约或同时到达甲公司的可能性不大。因为后发“要约作废”的函件,依常理“要约作废”的函件不会先于要约到达,同时题中说甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后忘记交给董事长,而没有说忘记将要约的函件交给董事长,所以可以推断出“要约作废”的函件没有和要约的函件同时到达。通过这样的分析可以判断更可能的情形是:“要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”至于第三天甲公司董事长发函给乙公司等等过程,都发生在乙公司撤销其要约之后,不是双方缔约没能成功的原因。

  13.张某是某企业的销售人员,随身携带盖有该企业公章的空白合同书,便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名,但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议,该购销协议的性质应如何认定?

  A.不成立

  B.无效

  C.可撤销

  D.成立并生效

  答案及解析:D 本题考表见代理。所谓的表见代理,本属于无权代理,但因本人与无权代理人之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为,法律使之发生与有权代理相同的法律效果。通常情况下,行为人持有本人发出的证明文件,如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书等。这些证明文件爱你构成认定表见代理的客观依据。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”甲携带盖有乙企业公章的空白合同书,相对人有理由据此认为甲具有代理权,构成表见代理。故该购销协议已经成立并生效。

  14.某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收100万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?

  A.双方民事法律行为

  B.无效民事行为

  C.附条件民事法律行为

  D.不属于民事法律行为

  答案及解析:D .

  《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或则法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”根据《民法通则》第55条规定,民事法律行为应当具备的特征包括:(1)应是平等民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。(2)应是以意思表示为构成要素的行为。(3)应是合法行为。本题中,县长与酒厂厂长签订合同,约定酒厂如果完成年度税收指标,第2年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该加两级工资的约定并不属于民法上的后果,且是不平等的民事主体之间的行为,不符合民事法律行为的要件和特征。因此,该行为不属于民事法律行为。

  15.装修公司甲在完成一项工程后,将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何?

  A.属于有效法律行为

  B.属于无效民事行为

  C.属于可撤销民事行为

  D.属于效力待定民事行为

  答案及解析:A 本题考超越经营范围行为的效力。《合同法解释》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中甲从事的超过营业执照上的核准经营范围的销售木地板、厨卫用具等业务在但书规划之外,并不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的行为,因而是有效地法律行为。

  16,一住店客人未付房钱即离开旅馆去车站,旅馆服务员见状揪住他不让走,并打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由,我要告你们旅馆,耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定?

  A.属于侵权,系侵害人身自由权

  B.属于侵权,系积极侵害债权

  C.不属于侵权,是行使抗辩权之行为

  D.不属于侵权,是自助行为

  答案及解析:D 本题考自力救济。现代社会以公力救济为原则,但公力救济有其缺陷,尤其是它无法满足某些紧急情况的要求,因此,法律亦允许当事人在一些来不及诉请公力救济的情况下采取自力救济措施。包括自卫行为和自助行为两种。自助行为,即民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以约束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为,一般认为需具备四个要件:一是为保护自己的权利;二是情势紧迫来不及请求公力救济;三是采取的手段适当;四是事后及时请求有关国家机关处理。本题中,住店客人未付房钱既要离开旅店去车站,旅馆服务员见状揪住他不放,并打报警电话,该行为完全符合自助行为的构成要件,不构成侵权。

  17.送奶人误将王某订的牛奶放人其邻居张某家的奶箱中,张不明所以,取而弃之。张某行为的性质应如何应定?

  A.构成不当得利

  B.构成侵权行为

  C.构成无权代理

  D.并无不当

  答案及解析:D.《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人受损失的,应当将取得不当利益返还受损失的人,”本题中,送奶人误将王某订的牛奶投入到张某的奶箱中,这是由于第三人的原因导致的不当得利,在王某与张某之间产生的不当得利的法律关系。但不能选A,因为题中问张某行为的性质如何认定,指的是张某取而弃之的行为,这显然是不构成不当得利的。张某有义务将牛奶返还给王某,但张某不明所以取而弃之。此时,张某并不知道不当得利的存在,他是善意的受益人,返还范围以现存利益为限。,由于张某已将牛奶进行了处分,牛奶不存在了,所以张某不必返还牛奶,张某行为并无不当。本题较难,解题中,一定要把题目里给的条件和所提的问题结合起来理解,“不明所以”是本题的关键词,说明张某是善意的受益人,这也说明了张某无过错存在,不构成侵权。

  18.甲不慎落水,乙奋勇抢救,抢救过程中致甲面部受伤,同时乙丢失手机一部。下列表述中哪一说法是正确的?

  A、乙应赔偿甲面部受伤的损失,甲不应赔偿乙失落手机的损失

  B.乙应赔偿甲面部受伤的损失,甲应赔偿乙失落手机的损失

  C.乙不应赔偿甲面部受伤的损失,甲不应赔偿乙失落手机的损失

  D.乙不应赔偿甲面部受伤的损失,甲应赔偿乙失落手机的损失

  答案及解析:D.《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”《民法通则意见》第132条规定:“民法通则第93条规定的管理人或则服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或则服务活动中直接支出的费用,以及早该活动中,收到的实际损失。”本题中,甲不慎落水,乙奋勇抢救的行为,即属于无因管理的行为,在抢救过程中致乙丢失手机一部,甲作为受益人应赔偿管理人乙失落手机的损失。管理人未履行或不适当履行的责任。对本人造成损害的,应向本人承担债务不履行的责任。该责任以管理人主观上有过错为要件,但为免除本人生命、身体或财产上的急迫危险时,对本人造成的损害,管理人仅于具有恶意或重大过失时,始负赔偿责任,所以乙在甲有生命危险时因救助给甲造成的面部损失,不承担赔偿责任。

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